关于贯彻落实《国务院关于加快发展旅游业的意见》的通知

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6·26国际禁毒日 记者律师谈贩毒



主持人： 6·26国际禁毒日快到了，今天华西都市报记者王仁刚和天府早报记者周海波特邀请四川著名刑事辩护律师冯明超，谈谈你就贩毒刑事司法中存在难点疑点，以及如何打击贩毒等问题进行座谈。
冯: 谢谢大家。主持人好！法学院的同学们好！
周: 据我所知，你到过许多高级人民法院为毒贩和贪污受贿的官员进行过死刑辩护。
冯: 是的。
王: 贪官都恨，你怕老百姓骂你吗？
冯: 律师的职责就是维护法律的公正，把毒贩和贪官都杀了不一定就公正。
周: 你代理的唐锡河贩毒一案，据说己由四川省高级人民将原判死刑改为死缓，是真的吗？
冯: 是的。
周: 你介绍一下案情吧。
冯: 案情是这样的:
被告人陈XX（陈良平）于2003年8月18日被广安市公安局刑拘，在广安看守所中与唐老板联系，唐老板要12个货(每个700克)。2003年9月15日广安市公安局经四川省公安厅协调从雅安市公安局借用10?海洛因，携带8400g毒品押陈XX坐飞机去广州，用被告人陈XX的身份证在广东盛海大酒店登记开301和309两间房，由广安市公安局民警将带去的8400克毒品放在301房，民警与被告人陈XX共住309房，陈XX用手机联系唐XX（唐锡河），四小时后唐XX来到了309房，被告人陈XX拿出事先准备好的一小块样品交唐看，唐取一点点放在香烟锡泊纸上用打火烧着品偿，并同时另取一小块放进玻璃水中杯中，验货后，陈唐二人经过两个回合讨价还价后按每克165元成交。唐XX算了一下说买7个货，约4900克，需808500元，而当天只带80万元，双方约定: 先付80万元，下欠的8500元到晚上买剩下的3500克毒品时一并结清。于是唐叫同来的另一名男子下楼去将旅行袋中80万元钱拿上来后，交陈XX点清确为80万元钱时，被在门外蹲点控制的民誓进屋当场抓获了唐等人。2003年9月5日被广安市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。
广安市中级人民法院认为: 被告人唐XX参与贩卖毒品海洛因4900克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下:
被告人唐XX犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
周: 四川省高级人民法院的判决结果呢？
冯: 四川省高级人民法院于2005年8月25日开庭审理后，认为唐XX贩卖毒品的行为，由于控制在公安人员手中，整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下，交易自始就不能完成。这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，属于犯罪未遂。唐XX可以比照既遂犯从轻处罚，其辩护人的辩护意见予以采信。据此作出（2005）川刑终字第254号判决：
一、撤销广安市中级人民法院（2004）广法刑初字第10号刑事判决；
二、上诉人唐XX犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
王: 警察带毒品去让唐锡河购买，广安中院一审对其判处死刑，社会反映不一，这个案件争议很大。
冯: 老百姓是怎样看的呢？
王: 警察的职业道德受到了质疑。我们电话采访了部分群众，有的人认为警察带毒品能起到钓毒贩的作用就可以了，不应当带这么10?之多，即使被告坚持要买也决不能卖给嫌犯这么多。有群众认为被告人购买警察带去的毒品，法院不能按成交数量判刑。万一警察想陷害、整死别人，就买给别人几公斤，法院照此数量判被告人死刑，那就不叫依“法”判处死刑，而是以“警察”判处死刑，司法明显不公。有的认为警察带大量毒品让嫌犯买，缺道。有的认为法律应当对警察携带毒品数量进行限制，如不得超过10克为宜。也有的认为警察带大量毒品让嫌犯买确实不应该，但必竞还是嫌犯自已买的，判死刑，何该？
一位法律专业的大学生认为,唐锡河的生死完全就掌握在公安机关的手中，并不是法律要判他死刑，而是公安人员炮制再借法律杀人，法律成了公安机关随意杀人借用的工具，完全是公安假借法律草菅人命。这种公关机关只需带几克、几十克作诱饵，却人为加大毒品数量，使本不够死刑的数量达到刑死的数量，其本质就是犯罪引诱。一审判处唐锡河判处死刑是公安机关加大数量造成的，属人为操纵，不是被告人自己主观犯意所致。打击犯罪是打击犯罪行为人自愿作出的犯罪行为，而不是公安机关精心布置、虚假的犯罪，这与打击犯罪的立法本意相悖。
周: 你作为唐的辩护律师，你是怎样看的呢？
冯: 本案非常特殊，属重大疑难一类案件，本质上属适用法律争议。
《刑法》第二十三条规定“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。但由于毒品犯罪的特殊性，大量贩毒案件犯罪人仅仅看了样品，甚至有的还处于讨价还价阶段就被抓获，大都停顿在购买了毒品尚未卖出。象正在进行毒品交易人赃俱获的、真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。再者由于毒品犯罪的社会危害性很大，不可能等到嫌犯转手出卖以后才予以打击。因此，许多贩毒案件要么是因为毒品转手下家或者被吸食消耗而缺少物证毒品，要么是钱货未交割完毕。这类案件的审理还是辩护，对法官和律师都要求具有极高的刑法学理论知识和丰富的实践经验。
由于贩卖毒品罪既、未遂的认定在理论界和实务界争议很大，存在着转移说、契约说、实际行为说等不同的学说，不同的学说将导致对在贩卖毒品案件既未遂的认定不同的结果，甚至是截然相反的结果。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖毒品案件认定为犯罪未遂，不利于打击犯罪。
王: 审理这类案件如何正确认定犯罪既未遂和量刑呢？
冯: 最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员或公安“特情”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获的情形也不少。根据自已对大量贩毒案件判例和毒品犯罪理论的研究，我认为应当按不列办法，分两类情况处理才是正确的:
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安或公安特情充当“买方”参与“交易”。对这种情况，由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已准备好，不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑，不应从轻或减轻处罚。
需要指出的是: 有人认为使用了特情，必然应认定为犯罪未遂，这个观点是错误的，因为特情引诱与犯罪未遂是两个不同的概念，两者不能混为一谈，但都对量刑有影响。
第二类情况是嫌疑人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，因为公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。
如果在审理中查明还有特情引诱的情形，应当按“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”的规定，从轻、减轻处罚。
周: 刚才你谈到特情时，要按以上分两类进们判处，法院采纳没有呢？
冯: 我发表了两篇学术论文《贩卖毒品的既未遂探讨》《犯罪引诱与量刑》，详细阐述了分两类判处的法学机理，法律依据，大家可以去书店查阅。
感到欣慰的是，我提出的上述分两类处理办法，得到了全国多数高级法院审判庭、审判员的认可和采纳，现在许多法院都是按我提出的办法来认定既未遂的。
周: 听说全国各地法院对贩毒既未遂认定和量刑差异很大，是这样的吗？
冯: 是这样的，我曾作过统计。
在司法实践中，各地法院对案件的处理也不一致，以毒犯同特情（系卖方）之间进行5000克海洛因交易为例，各省法院对犯罪既未遂性质认定不同，而且量刑差异很大。云南省判处被告人6年左右有期徒刑，从犯还可判处缓刑；广西壮族自治区判处被告人10年左右的有期徒刑；福建省判处被告人5年以上12年以下的有期徒刑；但各地法院均不判处死刑立即执行。大部分法院认定为犯罪未遂，而有的法院在裁判文书中不明确认定为犯罪未遂，只说明本案有特殊情况存在，直接作减轻处理。
王: 把你的上述学术研究成果写入最高法院的司法解释或纪要文件中，能否消除各地法院判决的差异。
冯: 那是我梦寐以求的事。所有的法律人都在追求统一司法尺度，做到量刑公正与均衡，这也是中国司法改革的重要价值目标之一，同时还可以平息贩毒既未遂学术之争。
我还要特别地谈一谈最高法院对贩毒既未遂的观点。先看一个真实案例，2001年4月29月由公安人员以“卖主”的身纷与嫌犯苏永清接触，苏永清决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买冰毒35公斤，福建省泉州市中级人民法院经审理后认为被告人苏永清的行为已构成贩卖毒品罪，系犯罪未遂。据此判决被告人苏永清犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
最高人民法院刑一庭副庭长李武清认为: 如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒犯，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交场的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但是由于本案的特殊性在于，出面与被告人进行所谓 “毒品交易” ，充当毒品交易的 “卖方” 是公安机关，公安机关不可能真正将毒品卖给被告人。换言之，
被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的，这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，属于犯罪未遂。应当根据《刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，
周: 这个案件是否暴露了立法中的诸多不足。
冯: 目前刑事技术侦查措施非法治化，缺之监督制约机制。虽然《国家安全法》和《警察法》的规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。但法律对哪些属于技术侦查措施、使用的范围，如何采用侦查措施，所收集的证据效力等方面没有相应的规定，而是由侦查机关自行决定，秘密进行，大有滥用之嫌。如本案公安机关为了抓获嫌疑人携带适当的毒品，进行技术侦查是必要的。而有的公安机关却带8400g毒品，故意人为加大毒品数量，致使嫌疑人贩毒数量远远超过判处死刑的标准，致使嫌疑人被判处死刑，这与打击行为人自愿作出的犯罪行为的立法本意相悖。该案极具代表性，折射出侦查措施使用的范围及其合法性、适度性、监督机制的建立都值得立法者和司法界的高度观注。人民法院应当对侦查措施的合法性和和适当性进行审查，对于量刑要谨慎从严把握。
王: 你对贩毒应是如何看的？
湖北省人民政府办公厅


湖北省人民政府办公厅关于印发湖北省大中型水库移民后期扶持项目管理办法（试行）的通知


　　鄂政办发〔2007〕118号


　　各市、州、县人民政府，省政府各部门：
　　《湖北省大中型水库移民后期扶持项目管理办法（试行）》已经省人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


　　湖北省人民政府办公厅
　　二○○七年十二月十九日


　　湖北省大中型水库移民后期扶持项目管理办法（试行）


　　第一章总则
　　第一条为加强全省大中型水库移民后期扶持项目的实施管理，根据《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》（国发〔2006〕17号）、《省人民政府关于印发湖北省大中型水库移民后期扶持政策实施方案的通知》（鄂政发〔2006〕53号）和《财政部关于印发〈大中型水库移民后期扶持基金征收使用管理暂行办法〉的通知》（财综〔2006〕29号）精神，以及国家有关法律、法规的规定，结合我省库区和安置区实际，制定本办法。
　　第二条本办法中的移民后期扶持项目（以下简称后扶项目）是指纳入大中型水库移民后期扶持规划并列入年度投资计划的项目。
　　第三条后扶项目按照“县级负责、部门主管、乡镇组织、村组实施”的原则组织实施。即县（市、区）人民政府对本行政区域后扶项目实施负总责，移民部门负责后扶项目计划编制、实施管理和检查验收，财政部门负责资金监管，乡（镇）人民政府负责组织协调，移民村委会负责实施。
　　第四条实施后扶项目必须坚持尊重移民群众意愿、让移民群众直接受益的原则，总体上以水库移民村为实施法人单位。分散在农户的种植业、养殖业等项目，由乡（镇）、村组织，农户具体实施；相对集中连片的农业开发项目由移民村组织实施；单个投资30万元以上项目、跨村项目的实施主体由县（市、区）移民部门按规定组建。
　　第二章项目前期工作管理
　　第五条后扶项目必须按市（州）移民部门批准的后扶规划开展前期工作，其规模和标准要根据规划确定。
　　第六条建设地点分散、规模偏小的项目前期工作，由乡（镇）指导移民村按类别和后扶规划、行业规定编制实施方案和投资概（预）算。
　　第七条建设规模较大的后扶项目要按照国家和省有关规定，由项目业主委托有专业资质的设计单位开展前期工作。
　　第八条后扶项目前期工作完成后，项目法人单位要及时将前期工作成果报移民部门审核。单项工程投资规模100万元以上项目的初步设计由市（州）移民部门核准，报省移民部门备案。
　　第九条后扶项目实施方案和初步设计变更须由项目法人单位按批准程序报项目审批单位审批后，才能组织实施。
　　第三章项目计划管理
　　第十条项目年度计划由县（市、区）移民部门根据批准的后扶规划编制。
　　第十一条县（市、区）移民部门在编制项目年度计划前，要组织力量审查和核定后扶项目的实施方案和概（预）算。
　　第十二条移民部门提出的年度项目计划商县（市、区）财政部门后，须报县（市、区）人民政府同意。
　　第十三条县（市、区）移民部门应于每年10月底前将上一年度计划执行情况和经县（市、区）人民政府同意的下一年度计划安排分别报市（州）移民部门和省移民局备案。
　　第十四条市（州）移民部门负责对本行政区域内后扶项目年度计划进行审查汇总报省移民局。省移民局负责审核，并于当年3月底前将计划下达到市（州）或县（市、区）移民部门，同时抄送财政部门。
　　第十五条经批准的年度项目计划不得随意调整，要严格按照批准的计划组织实施。若确需调整，须按照项目计划申报程序报批。
　　第四章项目建设管理
　　第十六条后扶项目实施实行合同管理制。项目实施前，责任主体应与承建单位签订项目实施合同，明确项目的实施内容、完工期限、质量标准、项目效益和违约责任等。
　　第十七条建设规模较大的后扶项目实施必须按照《湖北省招投标管理办法》（省政府令第306号）有关规定，实行招投标。
　　第十八条总投资50万元以上的基础设施项目，要实行工程监理制。项目法定代表人对后扶项目实施质量负全责。
　　第十九条项目实施后均应进行验收。验收工作要以行业规范为依据，按项目等级、资金规模和批准权限分级组织。
　　单个投资100万元以下（不含100万元）的项目，由县（市、区）移民部门会同相关单位组织验收；单个投资100万元以上的项目，由县（市、区）移民部门提出申请，省移民局会同省财政厅、市（州）移民部门组织验收。对验收不合格的项目，责任方要限期整改，其费用由责任方支付。
　　第二十条移民后扶项目资金实行“专户管理、县级报账”，项目验收合格后法人单位要对项目从前期到竣工整个过程的全部费用进行竣工决算，在1个月内将决算报县（市、区）移民部门审核，并办理决算销号手续。
　　第五章项目监督检查
　　第二十一条后扶项目监督检查的对象是项目的实施责任主体和相关负责人。
　　第二十二条县（市、区）人民政府定期或不定期对后扶项目进行监督检查，对移民后期扶持资金安全和质量保证负总责。
　　第二十三条被监督检查的单位或个人必须如实提供有关资料，对检查出的问题要严格按规定整改或处理。
　　第二十四条移民后扶项目年度计划要在项目所在村张榜公布，竣工后要将项目实施情况张榜公示，接受移民群众和社会监督。
　　第二十五条对贪污、挪用、侵占、截留移民资金，以及因失职、渎职而造成经济严重损失或后果的，依法追究其法律责任。
　　第六章附则
　　第二十六条本办法由省移民局负责解释。
　　第二十七条县（市、区）移民部门根据本办法制定实施细则。
　　第二十八条本办法自印发之日起施行。