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珠海市政府投资项目管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 15:57:30  浏览:9741   来源:法律资料网
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珠海市政府投资项目管理条例

广东省珠海市人大


珠海市政府投资项目管理条例


(2002年11月13日珠海市第五届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2003年4月2日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 2003年4月23日珠海市人民代表大会常务委员会公告第1号公布 自2003年7月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为规范珠海市政府投资项目管理,建立健全科学、民主的政府投资项目决策程序和组织实施程序,有效发挥政府投资作用,保证工程质量,控制工程造价,提高投资效益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 市本级政府投资项目的管理适用本条例。

本条例所称市本级政府投资项目是指凡使用市本级预算内资金、其他财政性资金和政府融资所进行的固定资产投资建设项目。

第三条 政府投资项目必须纳入国民经济和社会发展计划,并且严格按照批准的计划进行建设。

第四条 政府投资规模应当与财政的承受能力相适应,遵循量入为出、综合平衡的原则。

第五条 政府投资应当重点投向公益性和基础性项目。

第六条 政府投资项目的决策必须坚持民主化和科学化的决策制度,实行集体决策。

第七条 政府投资项目必须执行基本建设程序,禁止边勘察、边设计、边施工。

第八条 政府投资项目必须执行工程质量责任制和安全生产责任制。

第九条 政府投资项目必须坚持概算控制预算,预算控制决算的原则。

第十条 市人民政府发展计划主管部门(以下简称市计划主管部门)具体负责政府投资项目计划的编制和组织实施。市政府财政、国土资源、建设、审计、监察及其他有关部门按其职责对政府投资项目进行管理和监督。

第二章 政府投资项目的申报程序

第十一条 政府投资项目应当按基本建设程序依次完成下列工作后方可纳入年度政府投资项目计划:

(一)项目建议书报批;

(二)可行性研究报告报批;

(三)初步设计和项目总概算报批;

总投资额在1000万元以下且急需建设的项目,可将项目建议书和可行性研究报告合并报批。

第十二条 申报政府投资项目应当提供下列材料:

(一)申请报告;

(二)项目建议书。项目建议书应当包括下列主要内容:

1、建设项目的必要性和依据;

2、拟建设规模和建设标准、投资估算和资金筹措设想;

3、建设地点、用地规模及环保要求;

4、经济和社会效益的初步分析;

5、其他事项。

(三)市计划主管部门要求的其他材料。

第十三条 项目建议书由建设单位或主管部门提出,市计划主管部门会同有关部门进行审查,报市政府批准。重大项目,市政府应当将项目建议书提请市人民代表大会常务委员会讨论决定。

按照有关规定应当由上级部门审批的项目,其立项申报工作由市计划主管部门统一办理。

对经济、社会和环境有重大影响的项目,在批准项目建议书前应当采取听证会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。

第十四条 项目建议书批准后,项目建议书申报单位或者市计划主管部门应当委托有相应资质的咨询机构进行项目的可行性研究和编制可行性研究报告。

可行性研究报告应当对建设项目在技术、经济上是否合理可行及环境影响进行全面分析论证,达到国家所规定的工作深度,并取得《建设项目用地预审报告书》。

可行性研究报告完成后,报市计划主管部门审批,市计划主管部门在审批前应当征求市财政主管部门的意见,落实资金来源。

第十五条 项目可行性研究报告经批准后,建设单位方可委托相应资质的单位依照批准的可行性研究报告的要求进行初步设计和编制项目总概算。

初步设计应当报建设主管部门或者国家规定的行业主管部门审批。审批部门在审批前应当组织评审会评审,评审会由市计划、建设、财政、国土资源、环保、消防、造价管理机构、行业主管部门、建设单位、造价咨询单位和设计单位参与。

第十六条 项目总概算应当包括建设项目所需的各项费用。

概算总投资超过可行性研究报告批准估算总投资10%的,项目可行性研究报告应当重新报批。

项目总概算由市计划主管部门组织审核,市财政主管部门参加,最后由市计划主管部门确定,并作为控制项目总投资和安排投资计划的依据。

第十七条 项目建议书、可行性研究报告、初步设计的审批应当执行咨询评估制度。

按行业规定属于大中型及其以上的投资项目,应当经有相应资质的咨询机构和专家进行评估论证,未经评估论证或者前期工作达不到要求的,不得审批。

第三章 政府投资项目计划的编制和批准

第十八条 政府投资项目计划依据国家法律法规和有关政策、市国民经济和社会发展计划、城市规划以及实际需要编制。

第十九条 市计划主管部门应当于每年十月底前将下一年度的政府投资项目计划草案编制完毕。

政府投资项目计划草案经市政府审议通过后,由市政府提请市人民代表大会批准。

第二十条 政府投资项目计划应当包括下列内容:

(一)年度政府投资总规模;

(二)新开工项目名称、建设规模、项目总投资、建设周期、年度投资额和建设内容;

(三)续建项目名称、年度投资额和建设内容;

(四)拟安排的政府投资项目前期费用;

(五)待安排项目预备资金;

(六)其他应当说明的情况。

第二十一条 年度政府投资规模由市财政主管部门负责提出,具体项目及投资额由市计划主管部门负责提出。

第二十二条 政府投资项目必须落实资金或者资金来源,未落实资金或者资金来源的,不得列入年度政府投资项目计划。

第二十三条 政府投资项目计划应当优先保证续建项目的资金需求。

在建项目需要结转下一年度的,其投资建设情况由建设单位于每年的第三季度末按规定上报市计划主管部门审核。

第二十四条 政府投资的项目,在项目建议书批准后,根据需要按规定在年度政府投资项目计划内安排前期费用。

第二十五条 在年度政府投资项目计划中应当预留待安排项目预备资金,作为调整项目的资金来源列入政府投资计划。

第二十六条 政府投资项目计划一经批准,必须严格执行,未经法定程序,任何单位和个人不得擅自变更。

政府投资项目计划执行过程中,确需调整年度投资总规模或者增减新开工项目的,在每年第三季度前,由市计划主管部门会同财政主管部门制定调整方案,报市政府审议通过后提请市人民代表大会常务委员会决定。

第二十七条 政府投资项目计划批准后,市计划主管部门应当及时向各建设单位下达投资计划,并通知其行业主管部门。

第四章 政府投资项目建设的管理

第二十八条 按照国家有关规定应当实行项目法人责任制的项目,应当依法组建项目法人。

不实行项目法人责任制的项目由政府投资建设工程管理机构作为建设单位,代表政府行使业主职能,统一建设,竣工验收后移交相关单位。

第二十九条 建设单位应当严格依照下达的投资计划和经批准的初步设计及概算,委托设计单位进行施工图设计,并编制项目预算。

项目预算包括施工图预算和建设项目所必须支出的其他费用。

若预算超过经审定的项目概算总投资的,由建设单位通知设计单位重新设计或者重新报批可行性研究报告。

第三十条 施工图设计应当由建设主管部门或者国家规定的行业主管部门审核。

第三十一条 项目预算应当报市财政主管部门审核,作为市计划主管部门项目计划安排的依据。

第三十二条 政府投资项目的勘察、设计、监理、施工以及与建设工程有关的重要设备、材料采购应当依法实行公开招投标。

第三十三条 建设工程的勘察设计、监理、施工和主要设备、材料采购应当依法订立合同。

禁止转包工程和违法分包工程。

第三十四条 政府投资项目开工前,建设单位应当到市计划主管部门申领投资项目建设批准书,并按有关规定到市建设主管部门申领施工许可证。但按国务院规定的权限和程序批准开工报告的建设工程,不再领取施工许可证。

第三十五条 政府投资项目必须在申请施工许可证的同时,向建设工程质量、安全监督部门办理质量监督、安全监督申报手续。

第三十六条 政府投资项目实行无现场签证管理制度。因特殊情况造成工程内容和工程量增加的,可以现场签证。现场签证必须由施工单位提出并提供相关资料,在签证工程内容和工程量发生时由建设单位、设计单位、监理单位、造价管理机构和行业主管部门等共同确认。逾期补签的无效。

第三十七条 政府投资项目应当严格按照批准的设计进行施工。确需变更设计的,应当经设计单位同意并修改后,由建设单位报原批准部门审批。

因变更设计或者其他原因引起项目总投资增加的,增加额不超过3000万元的,由市计划主管部门报市政府批准;增加额超过3000万元以上的,市政府应当提请市人民代表大会常务委员会讨论决定。

第三十八条 政府投资项目资金设立专帐,专款专用。建设资金由市财政部门根据批准的年度投资项目计划和预算,由建设单位委托市财政主管部门按合同约定条款直接拨付到施工单位等用款单位。

第三十九条 工程具备竣工验收条件的,施工单位按国家竣工验收有关规定,在一个月内向建设单位提供完整的竣工资料及竣工报告;建设单位在接到竣工报告后二个月内组织验收。

工程竣工验收备案后,方可交付使用。

第四十条 工程结算和竣工财务决算由市财政主管部门审核。工程竣工报告经建设单位认可后一个月内,施工单位向建设单位提供竣工结算报告和完整的结算资料;建设单位在收到结算资料后一个月内给予核实,并上报市财政主管部门予以审核;市财政主管部门对资料完备的单项工程结算,在四十五日内出具审核意见(大中型的项目除外);单项工程结算后,建设单位应当及时编制竣工财务决算报表并报财政主管部门审核,作为办理资产移交和产权登记的依据。

第四十一条 政府投资项目应当及时办理产权登记。

产权登记由市财政主管部门负责。建设单位应于竣工决算编制完毕并经市财政主管部门审核后三十日内办理产权登记手续。

第四十二条 市计划主管部门应当组织有关部门对已竣工的重点项目进行后评价,考核项目投资效益。

第五章 政府投资项目的监督

第四十三条 市人民代表大会及其常务委员会对政府投资项目计划执行情况依法进行监督。

第四十四条 市计划主管部门负责监督检查政府投资项目计划的执行,并向市政府报告执行情况。

市政府应当向市人民代表大会常务委员会报告政府投资项目计划的执行情况。

第四十五条 市审计机关依法对政府投资项目预算的执行情况和决算进行审计监督。

市审计机关对政府投资项目竣工决算的审计结果,对建设、勘察、设计、监理和施工单位均具有约束力,并作为有关单位办理工程决算和财务决算的依据。

对于重点项目市审计机关应当进行专项审计和跟踪审计,并对审计中发现的问题依法处理。

第四十六条 政府投资的重点建设项目,实行稽查特派员制度,由市计划主管部门组织对项目全过程依法进行稽查。

第四十七条 项目法人或者政府投资项目建设机构、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或者构筑物的显著位置标示。

任何单位、个人都有权举报政府投资项目审批和建设中的违法行为。对举报的有功人员,市政府给予奖励。

第六章 法律责任

第四十八条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期纠正,依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法批准可行性研究报告的;

(二)违法批准设计文件的;

(三)违法批准开工的;

(四)违法拨付建设资金的;

(五)其他严重违反本条例和其他有关法律、法规规定的行为。

第四十九条 建设单位有下列行为之一的,责令限期整改,依法追究建设单位负责人和直接责任人的行政责任,情节严重的,撤销其行政职务,禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

(一)未经批准擅自开工的;

(二)未经批准擅自改变建设标准,扩大投资规模的;

(三)未依法组织招标的;

(四)转移、侵占或者挪用建设资金的;

(五)未经竣工验收备案即交付使用的;

(六)因工作失职,造成勘察、设计及施工等未按国家有关规定进行而引起投资增加和质量问题的;

(七)其他严重违反本条例和法律、法规规定的行为。

第五十条 咨询评估机构在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行咨询评估时,评估结论意见严重失实或者弄虚作假的,咨询评估机构管理部门根据其情节轻重,给予通报批评,禁止其三年内从事政府投资项目的咨询评估工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十一条 勘察、设计、监理、造价咨询和施工单位违反合同及有关法律、法规规定的,由资格认定单位依法降低其资质等级或者取消其相关资质;造成投资损失的,依法承担赔偿责任。

第五十二条 有关领导人强令或者授意有关部门违反本条例规定的建设程序,或者违法干预政府投资项目决策的,应当依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十三条 政府投资项目发生重大质量及安全事故的,除依法追究建设、勘察、设计、监理和施工单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十四条 国家工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十五条 区、镇级的政府投资项目管理参照本条例执行。

第五十六条 本条例自2003年7月1日起施行。


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关于卫生事业单位内部分配制度改革的指导意见(试行)

卫生部


关于卫生事业单位内部分配制度改革的指导意见(试行)

卫生部
2002年12月27日

 
 根据中组部、人事部、卫生部《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》和中组部、人事部《关于加快事业单位人事制度改革的指导意见》的精神,为进一步推动医疗卫生体制改革,深化卫生事业单位人事制度改革,建立符合卫生事业单位特点的内部分配机制,充分调动广大卫生工作人员的积极性,为人民健康服务,为社会主义现代化建设服务,制定本指导意见。

一、指导思想

  以党的十六大精神为指导,从服务于社会主义现代化建设和满足人民群众卫生需求出发,以优化卫生人才资源配置,提高卫生服务质量为核心,完善按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度,进一步扩大事业单位内部收入分配自主权,搞活内部收入分配,充分调动广大卫生工作人员积极性、主动性和创造性,增强卫生事业单位的活力,促进卫生事业的发展。

二、基本原则

(一)按劳分配与按生产要素分配相结合的原则。内部分配要以按劳分配为主,同时鼓励劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配。

(二)效率优先,兼顾公平的原则。内部分配要与职工目标管理、工作业绩、质量和效益考核紧密挂钩,要向业绩优、贡献大、效率高的优秀人才倾斜。同时要正确处理效率和公平的关系,建立约束机制,合理拉开收入分配差距。

(三)分类管理原则。根据卫生事业单位的性质、特点及发展需要,结合经费自给率和财政补贴情况,对不同单位、不同岗位、不同项目、不同生产要素进行分类管理,实行不同的分配办法。

(四)政府宏观调控的原则。在分配制度改革中,要注意加强政府对卫生事业单位收入分配的宏观调控和指导,建立健全监督约束机制,在确保国有资产保值增值的前提下,做到职工收入增长与单位经济效益提高相适应。

三、内部分配机制改革办法

  卫生事业单位应根据事业发展与用人制度改革的需要,在国家有关工资政策的指导下,逐步建立起符合卫生工作特点的内部分配机制。

(一)建立分类管理制度

  根据卫生事业单位的性质、特点及发展需要和国家有关工资政策,结合经费自给率和财政补贴情况,对不同类型的卫生事业单位实行不同的工资管理办法。

1.对于人员工资主要依靠国家财政拨款的疾病控制、卫生监督、卫生保健等卫生事业单位,可在执行国家工资政策的基础上,将国家规定工资构成中活的部分,与单位收入中按国家规定可用于分配的部分合并,根据完成工作数量和质量的不同,重新进行分配,适当拉开不同岗位间的分配标准,加大自主分配力度。

2.对于人员工资不依靠国家财政拨款的医疗等卫生事业单位,在国家有关政策指导下,可以将国家规定工资构成中活的部分与单位创收中可用于分配的部分合并重新分配,也可以按照按劳分配的原则,自主确定内部工资分配形式,建立符合自身特点的以岗位工资为主的分配制度。国家规定的职工现行工资仍须在档案中保留和接续,作为按照国家政策处理有关工资问题的依据。

3.对于经费完全自给的卫生事业单位,要积极引入市场机制,充分发挥市场机制在收入分配中的调节作用,逐步取消福利性分配,努力实现全部收入工资化、货币化、透明化。

(二)建立以岗位工资为主要内容的多种分配形式

  以岗位工资为主要内容、形式多样、自主灵活的分配形式是建立符合卫生工作特点的内部分配机制的主要模式。

1.按岗定酬工资。按岗定酬工资是体现每一岗位责任大小、风险程度和技术高低等岗位价值的报酬形式。各单位要在科学定编定岗的基础上,明确岗位责任、任职条件和聘用期限,合理制订各类岗位的纵向分配阶梯和同类岗位的横向分配等差标准。按照事业单位聘任制的要求,根据所聘任的岗位对应其岗位工资,对高职低聘和低职高聘人员,要按其现聘岗位确定工资待遇,做到按岗定酬、岗薪一致、岗变薪变。

2.岗位绩效工资。在按岗定酬工资的基础上,将工资分为两部分,一部分确定为岗位工资,一部分与工作业绩和效益挂钩。按照岗位职责,提出工作要求,明确任务指标,考核工作业绩,根据考核指标的结果,确定绩效工资部分。绩效工资应与综合指标挂钩,避免单纯与经济效益挂钩。

3.项目课题工资。卫生科研单位可以实行按项目分配,根据在项目中承担的责任、工作量、工作业绩确定分配标准;对科技创新成果收益,可提取一定比例,用于奖励项目完成人员。

(三)建立向关键岗位和优秀人才倾斜的分配办法

  向关键岗位和优秀人才倾斜就是要逐步拉开关键岗位与一般岗位,优秀人才与普通人才的收入差距,这是加大工资分配激励作用,实现留住人才和人尽其才,建立符合卫生工作特点的分配机制改革的重要内容,也是探索生产要素参与分配的一个重要途径。

1.关键岗位工资。对单位工作和发展起重要作用,责任大、要求高的关键岗位,在明确岗位职责,实行竞争上岗、择优聘用的基础上,应给予确定较高的岗位工资标准。

2.协议工资。对于引进的对本单位发展有重要作用的重点学科带头人和拔尖人才,可根据工作需要,实行协议工资制。参照有关政策规定和人才市场价格,平等协商受聘人员的工资收入水平,以合同或协议的形式予以确认,制定协议工资的实施细则。

3.年薪制。对于卫生事业单位的法人代表可以试行年薪制。实行年薪制要按照责任权利和利益风险相一致的原则,实事求是、兼顾历史,合理确定年薪指标。年薪兑现以严格考核、审计为基础。实行年薪制应按干部管理权限报上级主管部门批准实行。

4.岗位或人才津贴制。单位可根据事业发展和工作需要,对重要岗位和优秀人才或某项重要工作自主、灵活和机动地设置津贴制度。岗位或人才津贴可根据工作需要,相应设立年功、科研、带教、社区和农村基层工作等津贴。津贴与岗位业绩和月、年度考核挂钩,津贴的种类和额度由所在单位根据本单位总体分配水平设立和确定。

5.兼职兼薪。卫生专业技术人员在保证完成本职工作、不损害本单位经济利益和不违反国家有关法律法规的前提下,经本单位批准并签订协议后,可以兼任其他工作,取得相应的合理报酬。对利用单位无形资产、设备、资料和职务科技成果等从事兼职工作的,应从兼职收入中向单位缴纳一定比例费用。同时,对职工在兼职期间所涉及的有关工资保险福利待遇等问题以及单位双方各自的其他要求,应在协议中予以明确。

(四)积极探索生产要素参与分配的实现形式和办法

  在生产要素参与分配中,要对生产要素的提供者及提供的要素在生产过程中的贡献平等对待,保证相同要素提供者间的公平竞争,不受其他因素的干扰和制约,同时,保证各要素按其贡献大小和稀缺程度平等参与分配。

(五)加强工资总额管理

  在改革工资总额管理的基础上加强工资总额管理,按照国务院发布的《工资基金暂行管理办法》的有关规定,单位应根据上级核定的工资总额计划制定年度分配方案。上级工资管理部门应打破传统的以国家计划为手段和人员管理为核心的工资总量静态分配模式,动态考核单位各项社会效益与经济效益指标,逐步建立"单位分配"能高能低、重实绩、重贡献与整体效益相适应的工资总量动态调控机制。各地区可根据实际情况,研究制定体现行业、单位特点的科学的综合考核指标体系,每年通过对各项指标完成情况考核,在工资总量的增长不超过单位整体效益增长的前提下,实现对单位工资总量的柔性调控。

  对建立向关键岗位和优秀人才倾斜的分配办法,并经主管部门批准实行的单位,所需工资额度应给予追加和在核定工资总额时给予增加。

四、组织领导

  做好卫生事业单位内部分配制度改革,是深化卫生人事制度改革的重点,各级卫生行政部门要充分认识其重要意义,创造性地开展工作,指导卫生事业单位积极开展分配制度改革。

(一)加强领导,精心组织。分配制度改革涉及面广,政策性强,各地各单位要坚持从实际出发,处理好改革、发展与稳定的关系。要充分发挥各地党组织和工会的作用,开展深入的思想政治工作,保证分配制度改革工作的顺利进行。

(二)加强沟通与协调。各级卫生行政部门要加强与人事、财政、税务等相关部门的沟通与协调,并注意向上级政府部门及时汇报改革的有关情况,争取更多的支持。

(三)发挥宏观指导作用,解决矛盾与问题。各地各单位要深入调查研究,及时掌握分配制度改革的工作动态,注意总结经验,对在改革中遇到的问题,要认真研究和妥善处理,保证改革的平稳实施。

  本《指导意见》适用于除参照公务员管理的卫生事业单位以外的卫生事业单位。各地卫生行政部门可根据本地区实际情况,参照本《指导意见》制定本地区的卫生事业单位内部分配政策。


域名抢注商标侵权与保护
—-兼及搜索引擎商标侵权分析

宋绍青 周烨


内容摘要:随着互联网的普及及其在社会中商业价值的突显,域名抢注和搜索引擎商标侵权成为网络环境下商标侵权的新形式。如何正确认识并解决这一问题,如何为被侵权人提供更完善的保护措施已成为国际知识产权界关注的焦点。这对我国立法来说也是一个严峻的挑战,成为待解决的新课题。
关键词:域名 域名抢注 UDRP规则 搜索引擎 建议
互联网起源于美国,其适用范围由早期的军事、国防等扩展到现在的各领域。借助互联网,人们可以查询商业信息,了解市场行情;而企业则可以建立自己的网上主页,展示企业形象,宣传企业产品,并以此为媒介与客户进行交流,最终实现自己的商业目的。互联网已成为集通讯、贸易、服务等一系列功能于一身的巨大的信息资源库,而充分有效发利用这个信息资源库,就必须首先有自己的域名。

一、域名及其侵犯商标权的现实可能性

域名是指国际互联网上的网络地址,每一域名都有一个IP(InternetProtocal)地址与之对应。IP地址由32位二进制数组成,每8位一个字节,共划分为4 个部分,通常以十进制数书写,每部分都不大于255,各部分之间用“•”隔开。例如北京大学的IP地址207.46.176.11。由于IP地址难于记忆,为了便于利用互联网与其他用户交流,人们给IP 地址起了名字,这就是域名。20世纪80年代中期,被誉为网络先驱的乔纳森•波斯特尔博士(Dr•Jonathon Postel,1943~1998)设计了现行域名与域名系统,以期对互联网进行科学有序的管理。
域名的标记性功能在于它比IP地址更易于记忆,随着网上商事活动的逐渐兴起,“域名所具有的原始技术意义被日渐淡化,代之而突显的是其背后所蕴含的商业识别意义及其所代表的巨大的商业价值”,①所以,大多数域名注册申请人都愿意将商标注册为自己的域名,从而为域名与商标各自的特性来看,域名抢注存在以下几个方面的现实可能性:
(一)地域性:域名没有地域性限制,它具有全球唯一性,在国际互联网上不可能存在完全相同的域名,每人申请成功的域名都是该用户所独有的。但商标具有地域性,在不同的国家或地区可以不同的人所拥有,而且,在甲国注册得到法律保护的商标并不意味着在乙国也得到保护,只有重新在乙国注册才能得到注册商标专用权,这正是商标受地域性限制的表现。因此,当商标权利主体为多重时,尽管各自都有不同的地域享有商标专用权,但他们之中却只能有一个人以该商标作为域名申请注册,这就使合法的商标专用权人的权利与域名产生了冲突。
(二)域名的唯一性不同于商标:商标的种类和构成多种多样,且法律仅限制了在同一或类似商品上相同或近似商标的使用,也即几个厂家可同时使用同一商标生产种类完全不同的产品,如“长虹”彩电与“长虹”服饰,尽管商标名称相同,但后者却不构成对前者的侵权。而作为域名,由于其构成是单一的,在互联网上如果“长虹”彩电以此申请了域名注册,则“长虹”服饰将不再享有以同样名称申请域名注册的权利。
(三)域名无相似性的限定:商标侵权中有“相同或近似”的规定,即两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,不但要求不同,而且要求不能相似,否则就构成侵权;而域名却没有此种限定,如“www.sanyang.com”作为域名尽管与“www.shanyang.com"很相似,但二者均为合法域名。
(四)现行域名管理体制不健全:首先,域名注册奉行”先申请行注册“的原则,这使得将他人商标注册为自己的域名从而阻止商标所有人将该商标注册为域名并在网上使用成为可能,在制度上也增加了域名抢注行为发生的危险性。仅就我国而言,现行的域名注册制度并不包括域名注册审查程序,依照《中国互联网域名注册暂行管理办法》,中国互联网信息中心(CNNIC)按照先申请先注册原则受理域名注册并进行审批,该办法第23条明确规定:”各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或企业名称相冲突,是否侵害了第三者的利益,任何由这类冲突引起的纠纷,由申请人自己负责处理并承担法律责任。“这就使域名抢注者有可乘之机。其次,有些商标的名称由两个或两个以上的词组成,而域名注册管理机构又允许商标所有人以其商标中的某个词作为域名进行注册,更何况域名注册管理机构又不限制申请人注册域名的数量,这就有可能出现某个主体注册多个域名的抢占行为。
(五)经济利益的趋动:这是域名抢注的一个主观原因。一些人恶意将他人的商标尤其是知名或驰名商标抢注为自己的域名,待价而沽,或利用商标所含的信誉推销自己的商品,或采用其他不正当手段进行商标淡化,以损害商标权人的利益或达到自己的商业目的。
可见,域名抢注并非无源之水、无本之末,它有其产生的现实可能性。但如何用法律去规制域名抢注,我们还必须从域名抢注本身作一些探讨。

二、对域名抢注问题的探讨

(一)问题的产生及含义
“域名抢注”第一次引起世人关注是在1994年,当时美国一个叫Jim chashel 公司注册了包括“trum.com”、“exquire.com“等18个域名,而另一个美国公司Dennis Toeppen则以别人的驰名商标抢注了约250个域名。“域名抢注”最早引起国内重视是在1995年底,而据有关统计,到1996年,我国已有600多家企业的商标在互联网上被作为域名抢注,其中包括广为人知的全聚德、娃哈哈、容声、海信等商标和已经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标,如同仁堂、五粮液、红塔山、健力宝、长虹、容宝斋等。
域名在网络上代表着入网申请者的身份,具有类似商标或商号的识别作用。有些用户冒名占位,抢先将他人企业名称或商标注册为域名,以达到阻止他人入网或索要高额域名转让费的目的。有人在网上以他人企业的驰名商标作为自己的域名进行注册,还有些人注册了域名的使用权,以谋取不正当利益,这些现象被称为域名抢注。[1](P126)
(二)域名抢注的构成要件
域名抢注与一般性的域名与商标冲突相比,有其自身的特点,要对二者有正确的区分,就必须对域名抢注行为有科学的认定。域名抢注应包括以下四个要件:
1、域名持有人注册的域名与商标权人的拥有的商标标识相同,这是认定域名抢注行为时最基本的客观前提。
2、域名持有人对该域名不享有任何其他在先的权利,也即该持有人对系争域名享有的仅仅是网络域名所有权而不涉及其他任何权利。
3、此种相同导致了消费者(网民)的误认。关于“误认”的认定,目前仍存在争议,其焦点在于消费者的范围无法划定。如果消费者先前并不知道具有该种商标的产品投入市场,则根本无“误认”可谈。那么,在实践中,“误认”之后果应在哪部分消费者之间取证加以证实,便成了值得争议的问题。本文认为,既然是恶意抢注,则域名持有人在申请注册时是知悉该商标标识的,消费者看到该域名后,首先想到的是拥有该种商标的商品,就可以认定该域名导致了消费者的误认,符合域名抢注的结果要件。
4、域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。依据WIPO《因特网名称及地址的管理:知识产权议题》中关于恶意的判断标准,有下列四种行为之一即可以认为行为人有恶意:(1)提出向该商品或服务商标所有人的竞争者出售,出租或通过其他任何形式转让域名,以期获得有价值的对价;(2)通过故意制造与异议人所有的商品或服务商标的混淆,以诱使因特网用户访问该域名持有人的网站或其他网上地址并从中牟利;(3)通过预先注册域名,达到阻止商品或服务商标的合法持有者通过一定形式的相应域名在网络空间上反映其商标权利的目的;(4)通过注册域名达到破坏竞争者正常业务的目的;这四种行为为实践中的“恶意”提供了认定标准,具有可行性,是可以被采纳的科学认定方式。
满足以上四个要件,则一般就可判定域名持有人构成了商标侵权,而由此我们也可以对域名抢注与一般的因巧合雷同而产生的域名与商标冲突加以区分,二者最根本的区别就在于后者的域名持有人对其申请或使用域名的行为并无恶意,域名持有人正常使用其域名而并非以此作为转让标的或其他牟利手段。在这种情况下,即使该域名与商标标识完全相同,也不能认为域名持有人构成了侵权,至于当事人之间的冲突,应寻求其他途径加以妥善解决。这也是我们讨论域名抢注构成要件的意义之所在。
(三)域名抢注的后果
域名抢注给被侵权人造成的不利后果主要包括有形损害和无形损害。有形损害指由于抢注者强行收取高额转让费而使被侵权人遭受的金钱利益的损失。无形损害则指抢注行为对被侵权人造成的无形资产的损害,这其中特别值得一提的是域名抢注对知名或驰名商标造成的商标淡化问题,这对于商标权人的品牌策略来说,是一种无法估量的损失。
通过对抢注者主观恶意的分析,我们不难看出:知名或驰名商标在域名抢注中处于首当其冲的不利地位,因此,对商标淡化问题的研究只有针对知名或驰名商标时才更具有实际意义。
“淡化”指:减少了知名商标识别和区分商品或服务的能力,而不管是否存在:(1)知名商标所有人和他人是否存在竞争,或(2)混淆、错误或欺骗的可能。①[2](P131-132)在目前,淡化主要包括三个方面对驰名商标的损害:1、以一定方式丑化有关驰名商标;即抢注者抢注某一驰名商标作为域名的目的在丑化该商标的形象,以遭受公众对有此商标之商品的曲解、敌视。如抢注者将某一餐具的知名商标抢注以后,用作抽水马桶的宣传网站名称,这就是一种丑化;2、暗化,如美国曾有人把“柯达”这一胶卷上的驰名商标用于钢琴,被法院判为“企图暗化”该驰名商标,因为如此下去,“柯达”在胶卷上的驰名程序会变得不像过去那样鲜明,及至渐渐失去其知名度。3、闲置:域名持有人以他人商标申请域名成功后却闲置不用,也无待价而沽之出售目的;这种闲置无疑会对商标的知名度产生影响。
可见,对驰名商标的淡化所产生的无形损害要比有形损害严重得多。在以后的立法中也应以此为重点,才能保护民族品牌,增强商品的国际竞争力。

三、规制域名抢注的相关国际立法

美国网络解决方案公司(Network Solution Incorpratio简称NSI)是最初域名制度的管理者。它制定了《域名争端规则》(Domain Name Dispute Policy),以解决域名注册者和商标持有人之间的域名争议。
NSI规则为商标持有人寻求域名抢注争端的解决提供了一套简便易行的工具,但在适用中也暴露了许多不足。NSI规则只能在商标已注册,且该注册商标同域名完全相同的情况下才能适用,从而无法防止与注册商标混淆、相似的域名获取注册和使用。其次,NSI规定了冻结程序,在符合冻结条件的前提下把系争域名冻结直至域名注册人和商标持有人的争端获得解决为止。如果商标专有人自己欲使用这一系争域名,则只有在域名注册人同意转让或在法院命令的前提下,该系争域名才能被转让给商标持有人,从时间上来说,这种方法对商标权人的保护是欠妥的。如果域名持有者拖延争端,那商标权人的权利得到恢复也将是遥遥无期的。再者,NSI非司法性程序,这一性质决定了其不能对当事人各自的权利作出任何价值性判断,争议的解决最终仍取决于当事人的协商或法院的判决。这些不足在实践中呼唤着新规则的诞生。
1998年11月,根据形势发展的需要,由美国商务部声明,作为互联网自治管理机构的互联网络名称及编码公司(Iinternet corporation for Assigned Names and numebers ,简称ICANN)正式成立。它是不隶属于美国或其他任何国家且不以营利为目的的实体。自成立伊始,ICANN即会同美国政府向世界知识产权组织(WIPO)咨询并征求对于域名系统的改革意见,经过多方讨论和研究最终制定了《统一域名争端解决规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy简称UDRP),以此取代了原先由NSI制定和执行NSI规则,并适用于现已存在和日后将被注册的一切域名。
UDRP的制定与生效克服了NSI规则的不足,为解决域名争议提供了一套较为科学的方案。UDRP将域名争议分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类,这里我们关注的主要是后者。在域名抢注争议的解决中,ICANN通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序的统一争端解决程序。依据该程序,只要域名注册人向经ICANN批准的委任注册公司申请域名注册,就必须接受该程序做为其与该委任注册公司签署的注册协议的一部分,用于表示其同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交ICANN指定的行政性争端解决服务提供者之一,并依据UDRP及其执行细则和争端解决者自身的域名抢注争端解决补充程序规则进行处理。①有了这一条款,任一第三方申请人提出域名抢注争议都必须被呈送至争端解决者通过强制性行政程序解决,但该申请人所指称的已注册和使用的域名必须同时具备以下三个条件:(1)已注册域名同申请人享有权利的商标完全一致或混淆性相似;并且(2)域名注册者对已注册的域名不享有任何权利或正当利益;并且(3)域名以恶意被注册和使用。[4]这三个要件明显克服了NSI规则的不足,它既未规定商标必须经注册、也未强求域名必须同商标完全一致,从而最大限度地保护了商标权人的利益。
此外,UDRP的周密这处还在于它对要件中部分行为的侵权认定作了非穷尽性的特别列举,使这些规则更具有实践性意义和价值。如:对要件(2)中怎样确定域名注册人对系争域名是否享有权利或正当利益作了如下列举:大致包括①域名注册人在有关争议的任何通知发出之前,是否已善意真实地在货物或服务提供过程中使用或可被证明已着手准备使用该系争域名与该系争域名相对应的名称;或②即使域名注册人未就商标取得知识产权权利,但域名注册人通过与该域名对应的名称为公众所知;或③域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合理使用,且没有通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。对要件(3)中的“恶意”也作了列举,与前文中提到的WIPO对“恶意”的认定大致相同,此处不再赘述。
在救济措施方面,UDRP允许争端解决者作出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或转让予申请人的裁决,并且在程序进行过程中,系争域名维持现状,唯其转让将在程序结束之前受到严格限制。这就比NSI规则体现了更大的灵活性,而且,尽管UDRP程序仍是行政性而非司法性的,但它并没有剥夺当事人可将其争议诉诸法院的权利。
UDRP为裁决域名争议提供了一套科学易行的程序,有效协调了在跨国域名争议中可能发生的管辖权冲突和适用法问题,与通过司法手段解决域名争议时的程序繁琐,耗资巨大,耗时较长相比,具有更实际的操作意义。2000年初中国远洋运输公司诉上海居民曹三辉(音译)“COSCO”域名争议案正是运用了UDRP;它不仅使远洋运输公司的合法权利免受敲诈和威胁,同时也节省了大量的时间和费用。为我国借鉴UDRP的相关规定提供了现实的可行性依据。

四、网上搜索引擎商标侵权

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