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西安市强制戒毒条例(2004年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 12:17:51  浏览:9807   来源:法律资料网
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西安市强制戒毒条例(2004年修正)

陕西省西安市人大常委会


西安市强制戒毒条例



(1991年12月19日西安市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1992年1月25日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准

根据1997年9月20日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1997年11月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改<西安市强制戒毒条例>的决定》第一次修正

根据2004年5月26日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改<西安市强制戒毒条例>的决定》第二次修正



第一条 为了保护公民身心健康,教育和帮助吸食、注射毒品成瘾人员戒毒,维护社会治安秩序,根据国家有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内吸食、注射毒品成瘾的,依照有关法律、法规和本条例强制戒除。

第三条 强制戒毒是对吸食、注射毒品成瘾人员实行治疗、教育,以戒除毒瘾的行政强制措施。

第四条 强制戒毒工作由公安机关主管。卫生、民政部门按照各自职责,配合做好强

制戒毒工作。

第五条 强制戒毒所由市、区、县公安机关报经本级人民政府批准设立。强制戒毒所的基本建设投资和所需经费列入基本建设计划和财政预算,并予以保障。

第六条 吸食、注射毒品成瘾人员有下列情形之一,不宜收入强制戒毒所的,应当限期在强制戒毒所外戒毒:

(一)年龄不满十四周岁的;

(二)精神病人以及生活不能自理的;

(三)患有急性传染病或其他严重疾病的;

(四)怀孕或正在哺乳自己未满一周岁婴儿的;

(五)正在接受单位或医院集中戒毒治疗的;

(六)在监督场所关押管教的;

(七)其他不适宜在强制戒毒所戒毒的。

对前款所列人员由公安机关向本人和其家属发出限期戒毒通知书,并由其户口所在地公安派出所负责监督、管理。

第七条 需强制戒除毒瘾的人员,由市、区、县公安机关决定,送戒毒所强制戒毒。

强制戒毒决定书在戒毒人员入所前交给本人,并于三日内通知其家属、所在单位和户口所在地公安派出所。

第八条 强制戒毒期限为三个月至六个月。

强制戒毒期满还未戒除毒瘾的,由强制戒毒所提出意见,报原作出决定的公安机关批准,可以延长戒毒期限,但实际执行强制戒毒期限连续计算不得超过一年。

第九条 戒毒人员对强制戒毒决定和延长强制戒毒期限决定不服的,可以依照行政复议法和行政诉讼法的规定,申请复议或提起诉讼。

第十条 强制戒毒期间,被强制戒毒人员的生活费、医疗费自理。

第十一条 强制戒毒所应当加强对被强制戒毒人员的法制教育和思想政治教育,并组织其参加适当的劳动。

第十二条 被强制戒毒人员必须服从管理,接受治疗、教育,遵守管教制度,主动交待自己和揭发他人的违法行为。对寻衅滋事、殴打工作人员及其他扰乱强制戒毒所秩序的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十三条 强制戒毒所对戒毒人员应当采取必要的保护措施,防止发生戒毒人员伤亡事故。

强制戒毒所对因毒瘾发作可能发生自伤、自残或者实施其他危害行为的戒毒人员,可以采取保护性措施。

在强制戒毒期间,被强制戒毒人员患病或因抗拒戒毒而自伤、自残的,强制戒毒所应及时治疗,并通知其家属护理,医疗费自理。

第十四条 被强制戒毒人员在戒毒期间死亡的,由县级以上公安机关组织法医或者指定医生作出法医鉴定,经同级人民检察院检验后,填写死亡通知书,书面通知其家属、所在单位和户口所在地公安派出所。

家属对人民检察院检验结果无异议的,应在接到书面通知后的7日内认领尸体。家属不予认领尸体的,由公安机关拍照后处理。

公安机关应当将死亡鉴定等有关情况报上一级公安机关备案。

第十五条 被强制戒毒人员在强制戒毒期间,其亲属或所在单位工作人员可以按强制戒毒所的规定探望。

第十六条 戒毒人员在强制戒毒期间,遇有直系亲属病危、死亡或者有其他正当理由需要暂时离开的,由其亲属或者所在单位担保,经强制戒毒所批准,可以离所,离所期限一般不超过三日。

第十七条 强制戒毒所接收被强制戒毒人员时,应对其人身和携带的物品进行检查。违禁物品予以没收。非日常用品应当登记代为保管,强制戒毒解除后发还。

第十八条 公安机关决定强制戒毒或批准延长强制戒毒期限届满的,强制戒毒所应当解除强制戒毒,由原作出决定的公安机关发给解除强制戒毒证明书,并通知其家属、所在单位和户口所在地公安派出所。

第十九条 强制戒毒所工作人员实行依法管理,禁止打骂、体罚、虐待和侮辱戒毒人员。 第二十条 有下列情形之一的,由有关部门追究行政责任,属于违反治安管理行为的,由公安机关给予治安处罚,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任:

(一)拒绝、阻挠强制戒毒的;

(二)为被强制戒毒人员提供毒品、吸毒用具或其他违禁品的;

(三)违反本条例第十九条规定的。

第二十一条 本条例自公布之日起施行。


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湖南省人民政府关于修改《湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施规定〉办法》的决定

湖南省人民政府


湖南省人民政府关于修改《湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施规定〉办法》的决定
湖南省人民政府



湖南省人民政府关于修改《湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施规定〉办法》的决定,已经1997年11月3日省人民政府第173次常务会议通过,现予发布施行。


省人民政府决定对《湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施规定〉办法》作如下修改:
一、第二条第二款修改为:“本办法所称卫星电视广播地面接收设施(以下简称卫星地面接收设施),是指用于接收卫星传送的电视节目的天线、高频头、接收机、编码器、解码器等设施。”
二、第三十、三十一条合并为第三十条,修改为:“违反本办法,擅自安装和使用卫星地面接收设施的,由县级以上广播电视行政部门收回许可证,没收其安装和使用的卫星地面接收设施,对个人可以并处5000元以下的罚款,对单位可以并处50000元以下的罚款。”
三、删去第三十二条。
本决定自发布之日起施行。
《湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施规定〉办法》根据本决定作相应的修正,重新发布。


(1995年1月9日湖南省人民政府发布,根据1997年12月30日《湖南省人民政府关于修改湖南省实施〈卫星电视广播地面接收设施管理规定〉办法的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强对卫星电视广播地面接收设施的管理,促进社会主义精神文明建设,根据国务院《卫星电视广播地面接收设施管理规定》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内生产、进口、销售、安装和使用卫星电视广播地面接收设施,必须遵守本办法。
本办法所称卫星电视广播地面接收设施(以下简称卫星地面接收设施),是指用于接收卫星传送的电视节目的天线、高频头、接收机、编码器、解码器等设施。
第三条 对卫星地面接收设施的生产、销售、进口、安装和使用实行许可制度。
第四条 县级以上人民政府应当加强对卫星地面接收设施管理工作的领导,发展境内卫星电视事业,繁荣电视屏幕,丰富人民群众的文化生活,促进社会主义精神文明建设。
第五条 省广播电视管理部门主管全省卫星地面接收设施管理工作,地、州、市、县广播电视管理部门主管本行政区域内的卫星地面接收设施管理工作。
县级以上国家安全、公安、电子、工商行政管理部门和海关配合同级广播电视管理部门做好本行政区域内的卫星地面接收设施管理工作,可以共同组建稽查机构,加强对卫星地面接收设施生产、销售、进口、安装和使用的监督管理。

第二章 卫星地面接收设施的生产、销售、进口和安装
第六条 卫星地面接收设施,由依照国家规定取得卫星地面接收设施生产许可证的定点企业生产,其他任何单位和个人不得生产。
第七条 申报卫星地面接收设施定点生产企业,应当具备下列条件:
(一)具有一定的生产规模;
(二)具有新产品开发能力,产品本地化配套程度高;
(三)具有健全的质量检测手段和质量保证体系,产品符合国家标准或者行业标准;
(四)产品有符合国家规定的齐套设计文件和工艺文件。
第八条 申报卫星地面接收设施定点生产企业,应当向电子工业管理部门提出申请,经省电子工业管理部门审查后,按国家规定办理申领生产许可证手续。
第九条 卫星地面接收设施,由省工商行政管理部门会同省广播电视、电子工业管理部门指定的单位定点销售,其他任何单位和个人不得销售。
第十条 申报卫星地面接收设施定点销售单位,应当具备下列条件:
(一)有固定的经营场地;
(二)有符合国家规定的注册资金;
(三)有健全的售后服务能力。
第十一条 申报卫星地面接收设施定点销售单位,应当向县级工商行政管理部门提出申请,经地、州、市工商行政管理部门会同同级广播电视、电子工业管理部门审查后,报省工商行政管理部门会同省广播电视、电子工业管理部门批准,按企业登记管理权限向所在地工商行政管理部门
申领营业执照。
第十二条 购买卫星地面接收设施,必须持有地、州、市级以上广播电视管理部门出具的证明。卫星地面接收设施定点销售单位,不得向无购买证明的单位和个人销售卫星地面接收设施。
第十三条 进口卫星地面接收设施专用元器件、零部件,必须向省电子工业管理部门提出申请,报国务院电子工业管理部门审查出具证明;进口卫星地面接收设施整件,必须向省广播电视管理部门提出申请,报国务院广播电视管理部门审查出具证明。进口单位凭证明文件到国务院机电
产品进出口管理部门办理审批手续,海关凭批准文件放行。
禁止个人携带、邮寄卫星地面接收设施入境。
第十四条 卫星地面接收设施,由省广播电视管理部门指定的单位安装,其他任何单位和个人不得从事安装业务。
第十五条 申报卫星地面接收设施定点安装单位,应当具备下列条件:
(一)有独立承担安装设计和施工能力,有1名以上电子专业工程师,4名以上熟练技术工人;
(二)有符合国家规定的注册资金;
(三)有施工所需的技术设备;
(四)有固定的办公场所。
第十六条 申报卫星地面接收设施定点安装单位,按隶属关系向县级以上广播电视管理部门提出申请,报省广播电视管理部门审查批准发给卫星地面接收设施安装许可证,按企业登记管理权限向所在地工商行政管理部门申领营业执照。
卫星地面接收设施安装许可证全省通用。但跨县、市作业时,应当到当地广播电视管理部门备案。

第三章 卫星地面接收设施的使用
第十七条 任何单位均可以申请使用卫星地面接收设施接收卫星传送的境内电视节目。
个人不得使用卫星地面接收设施。但收不到当地电视台、电视转播台、电视差转台、有线电视台节目的,可以申请使用卫星地面接收设施接收境内电视节目。
第十八条 单位申请使用卫星地面接收设施接收境内电视节目,应当向县级广播电视管理部门提出申请,报地、州、市广播电视管理部门审批,省广播电视管理部门备案。地(州、市)直单位或者省直单位申请使用卫星地面接收设施接收境内电视节目,可以分别报地(州、市)、省广
播电视管理部门审批。
个人申请使用卫星地面接收设施接收境内电视节目,由所在单位或者村(居)民委员会出具证明,向当地县级广播电视管理部门提出申请,经地、州、市广播电视管理和国家安全部门签署意见后,报省广播电视管理部门审批。
第十九条 下列单位和场所可以申请使用卫星地面接收设施接收卫星传送的境外电视节目:
(一)级别较高、规模较大的教育、科研、新闻、金融、经贸等确因业务工作需要的单位;
(二)三星级或者国家标准二级以上的涉外宾馆;
(三)专供外国人和港、澳、台人士办公或者居住的公寓。
第二十条 单位申请使用卫星地面接收设施接收境外电视节目,按隶属关系向当地县级以上广播电视管理部门提出申请并由地、州、市国家安全部门签署意见后,报省广播电视管理部门审批;省直单位申请使用卫星地面接收设施接收境外电视节目,直接报省广播电视管理部门审批。
第二十一条 经批准使用卫星地面接收设施的单位和个人,应当凭批准机关出具的购买证明到定点销售单位购买卫星地面接收设施,并由取得卫星地面接收设施安装许可证的单位安装。
第二十二条 卫星地面接收设施安装完毕,由批准使用卫星地面接收设施的广播电视管理部门会同同级国家安全部门验审。合格的,由批准机关发给接收卫星传送的境内电视节目许可证或者接收卫星传送的境外电视节目许可证(以下简称《许可证》),并报同级国家安全部门备案。
禁止无许可证的单位和个人使用卫星地面接收设施接收卫星电视节目。
第二十三条 经批准使用卫星地面接收设施接收卫星电视节目的单位,应当配备合格的管理人员,并制定有关管理制度。
第二十四条 卫星地面接收设施使用单位和个人,不得违反《许可证》有关接收目的、接收内容、接收方式和收视对象范围的规定,不得将接收设施的终端安置到超越规定接收范围的场所,不得在本单位的有线(闭路)电视系统中传送所接收的境外电视节目。禁止接收和传播反动、淫
秽的卫星电视节目。
需要改变规定的接收内容、收视对象范围的,应当按原申请程序报审批机关换发《许可证》。
第二十五条 电视台、电视转播台、电视差转台、有线电视台,共用天线系统和车站、码头、机场、商店、影视厅、歌舞厅等公共场所的电视设施,不得播放或者以其他方式传播卫星传送的境外电视节目。
第二十六条 使用卫星地面接收设施,应当缴纳管理和安全检查费。具体办法,由省物价、财政部门制定。

第四章 处 罚
第二十七条 违反本办法第六条规定,擅自生产卫星地面接收设施的,由省电子工业管理部门责令停止生产。
第二十八条 违反本办法第九、十二条规定,擅自销售卫星地面接收设施的,由工商行政管理部门责令停止销售,没收其卫星地面接收设施,并可以处相当于销售额二倍以下的罚款。
第二十九条 违反本办法第十三条规定,擅自进口卫星地面接收设施或者携带、邮寄卫星地面接收设施入境的,由海关按有关法律、法规处罚。
第三十条 违反本办法,擅自安装和使用卫星地面接收设施的,由县以上广播电视行政部门收回许可证,没收其安装和使用的卫星地面接收设施,对个人可以并处5000元以下的罚款,对单位可以并处50000元以下的罚款。
第三十一条 利用卫星地面接收设施从事危害国家安全活动的,由国家安全、公安部门依照国家安全法规处理。
第三十二条 拒绝、阻碍有关管理部门工作人员依法对卫星地面接收设施的生产、销售、进口、安装和使用进行管理的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
有关管理部门工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由所在单位或者有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以按照有关法律、法规的规定向作出处罚决定部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议或者提起行政诉讼。
逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十四条 军队、国家安全和公安部门设置用于军事、国家安全、公安业务的卫星地面接收设施,按中国人民解放军有关部门、国家安全部和公安部制定的管理办法执行。但其宿舍区、宾馆等用于非军事、国家安全、公安业务的卫星地面接收设施的管理,适用本办法。
第三十五条 教育系统使用卫星地面接收设施接收境内教育电视节目,按照本办法办理审批手续,由当地教育行政管理部门管理,接受广播电视、国家安全、公安部门的监督管理,减免有关费用。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1997年12月30日
法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张

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