中华人民共和国政府和中非共和国政府关于中国派遣医疗小组赴中非工作的换文

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从一个再审案件浅谈民事诉讼证据新规定

李艳


原审被告（再审申请人）肖某与原审原告（再审被申请人）陈某签订一购房协议，陈某依约付定金10万元给了肖某，但肖某未依约将该房转让给陈某，陈某诉至法院，原审判决适用定金罚则，肖某不服，申请再审，并提供其在5月30日与陈某的谈话录音作为证据证明已退还陈某6.2万元，从该谈话录音中可以清清楚楚地听到这样的内容：“你是否承认我退了6.2万元给你？”“我承认。”根据录音的上下文可知该6.2万元是待证事实无疑。在庭审中，陈某否认该录音的真实性，但同时也承认在原审判决进入执行程序以后确实与肖某有过一次谈话，不过谈话内容不同。在被告知举证权利和作伪证的后果后，陈某拒绝申请进行录音鉴定，再审判决认定该录音的效力。
谈话录音作为一种视听资料，其证明效力在1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》中也未作出明确规定。只是在一般意义上讲，证据必须合法。最早且最具体的规定出现在最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料不能作为证据使用的批复》中，认为未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用，这就排除了未经对方同意录制的音像资料作为证据使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）施行之前，非法取证的效力，一直是众说纷纭。《若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法利益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（1）这一规定对“非法”的范围进行了限定，必须是明确地侵犯了他人的某种权益，或者违背了法律上明令禁止的规定。至此，学术界虽仍有争议，但分歧不大，普遍认为电视暗访，私自录音不一定就是非法证据。只有侵犯了隐私权，侵犯了国家秘密、商业秘密等才成为非法证据。
在本案中，谈话录音没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，是合法证据，但陈某对其真实性提出异议，说这是“对方捏造的证据”。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法的经典原则，证明责任的分担影响着证据的证明力，从而影响案件的判决结果。证明责任的内涵主要包括提供证据的责任，说服责任，不利后果的承担责任。（2）《若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”陈某否认对方证据，根据举证责任的分配，他有权举证证明，即有权申请鉴定，但他在知道举证权利和作伪证的后果之后又不申请鉴定，则应承担不利后果。这也体现了民事主体地位平等和意思自治原则。
“神明裁判”制度早已辗在历史的滚滚车轮下，在民主和法治日益健全的今天，现行的民事诉讼证据规则在世界上主要有：法官自由心证原则（也叫综合判断证据原则）、“高度盖然性占优势”证明标准和非法证据排除规则。（3）
自由心证制度是指一切证据的取舍和证明力大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性进行自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。它是资产阶级革命的产物，是资产阶级国家司法制度的组成部分，其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力大小以及案件事实的如何认定，法律并不作规定，而完全听凭法官根据理性和良心的指示自由判断。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念叫做“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度则形成“确信”，法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种理性状态就是判决的依据。《若干规定》中也有此例，它在第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在第七十九条又规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。本案陈某也承认其与肖某在原审判决执行期间有过一次谈话，与肖某所述录音为5月30日吻合，且陈某一方面否认录音的真实性，另一方面在知道自己的举证权利和作伪证的后果之后又不敢申请进行录音鉴定，处于一种矛盾心理。综合这两点，根据逻辑和常理可推定录音的真实性。
“盖然性占优势”证明标准指的是如果证明责任的承担者所提供的证据在总体比分量上高出对方当事人或更为可信，那么，证明责任的承担者便完成了他的证明责任。相反，如果证明责任的承担者所提供的证据在总体比分量上低于当事人或较不可信。则要承担败诉的后果。《若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定体现了该标准。关于证明标准，我国1991年《民事诉讼法》没有明确规定，只是在第一百五十三条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”该规定只是在反面用概括性的“事实不清，证据不足”词语，从侧面我们可以看出，其标准是“事实清楚，证据充分”，这和刑事诉讼法上的证明标准实质上是一样的，都是“以事实为标准，以法律为准绳”。《若干规定》施行后，在“事实清楚，证据充分”上补充了国际上通行的“高度盖然性”标准，两者相辅相成，共同构成了我国的民事诉讼证据证明标准，是一个很大的进步。
同是《若干规定》七十三条又规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”第七条又对该条作了补充：“在法律没有具体规定，依本规定的其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就涉及到法官的自由裁量权问题。法律不是十全十美的，任何法律都有顾及不到的地方，原则的适用便弥补了这个漏洞，给予法官适量的自由裁量权符合司法体制改革发展的趋势。本案根据举证责任分配原则以及自由心证制度判决认定谈话录音的效力是合理合法的，值得效仿和推广。
此外，《若干规定》还有诸如举证责任倒置的规定，庭前交换证据的规定此类，都是对以前证据制度乃至整个司法体制的改革。经济基础决定上层建筑，证据制度的发展不是孤立自发地形成的，它不可避免地建筑于特定国家的法律文化和社会意识之上。虽然有的学者对《若干规定》的出台提出质疑，认为有无限扩大解释之嫌，不利于海事诉讼等专业性强的案件云云，然而“良法”与“恶法”之分在于是否适应社会的发展和需要，不可否认，它的出台符合我国现阶段的实际情况，对完善我国加入世贸组织后的法制环境有着十分积极的意义。
通过以上分析，笔者得出几点认识：
一、司法解释的效力问题。从法理学的角度来说，司法解释并不是法的形式之一（4），但理论界对司法解释的效力问题存在两种观点，一种是认为司法解释不具有法的效力，另一种是认为司法解释具有法的效力。笔者同意后一种观点。因为司法解释是最高院对法律法规的含义、适用等作出的解释，与立法有本质区别。法律法规本身就具有某种含义，只不过很多人不理解或者不了解它自身的含义，所以需要作出解释，解释并没有改变法律法规本来的意思，因此说它具有法的效力也是无可厚非的。
二、证明标准与自由心证的关系问题。从上面的分析我们了解到，我国民事诉讼证据的证明标准是由“事实清楚，证据确凿”和“高度盖然性”所共同构成的，那么，怎么来确定“事实清楚，证据确凿”，又怎么来看这个盖然性呢？这就需要法官的自由心证了，需要法官“依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”，从而得出正确的结论，只有这样才能确定具体案件的证明标准。
三、自由心证与法官的职业化的关系问题。法官进行“自由心证”，运用逻辑推理和日常生活经验分析证据，这就对法官自身素质提出了比较高的要求，法官要思辩力强，经验丰富方能有较合理较正确的“心证”，所以法官必须精英化，职业化，有更高的素质，必须强化法官队伍，使自由心证制度得到更好的实施。
四、诉讼模式的混合化问题。我们国家长期以来都是实行传统的大陆法系的职权主义纠问式诉讼模式，近几年来，我国在诉讼模式上也进行了一些改革，也吸收了一些当事人主义的对抗式诉讼模式，这两种模式各有所长，两者融合有利于取长补短，对实体的发展也大有裨益。

[参考资料]：
（1） 2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
（2） 参见冯永提《债的存在与清偿及其证明责任分配》（载《人民法院报》2003年7月4日）
（3） 参见黄学锋 《民事证据规定新突破》（因特网）
（4） 参见张文显主编《法理学》（北大高教联合出版，1999年版）

(作者单位为江西省南方冶金学院文法学院法学系)


中国保险监督管理委员会


关于进一步加强贷款房屋保险管理的通知


各财产保险公司、各保监局、中国保险行业协会：

　　为促进贷款房屋保险业务的健康发展，充分发挥贷款房屋保险保障金融资产和个人资产安全的功能，现就进一步加强贷款房屋保险管理的有关问题通知如下：

　　一、各保险公司应站在贯彻落实科学发展观，促进财产保险业又快又好发展的高度，充分认识加强贷款房屋保险管理的重要性，采取有效措施确保贷款房屋保险业务的稳定持续健康发展。

　　二、各保险公司应进一步完善现有贷款房屋保险产品，积极进行产品创新。在坚持风险可控的原则下，各公司应结合个人住房抵押贷款业务的实际情况合理确定贷款房屋保险的保险责任、保险金额、保险期限和缴费方式等内容。

　　（一）合理设定保险责任。各公司设定财产损失部分的保险责任时，要充分考虑贷款购房者的财产损失风险需求。承担还贷保证的保险责任原则上应限于“被保险人在保险期限内因意外伤害事故所致死亡或伤残，而丧失全部或部分还贷能力，造成连续三个月未履行或未完全履行相关的个人住房借款合同约定的还贷责任”。

　　（二）合理确定保险金额。除经与贷款购房者协商并获得其同意外，贷款房屋保险的保险金额应以贷款金额为最高限额。

　　（三）合理确定保险期限。对仅承保财产损失保险责任的贷款房屋保险，其保险起期应为贷款购房者取得房屋使用权之日。对承保被保险人还贷责任以及同时承保财产损失和被保险人还贷责任的贷款房屋保险，其保险期限可为个人住房抵押贷款合同约定的贷款起始日至被保险人按照相关规定清偿全部贷款本息之日。

　　（四）合理确定缴费方式。凡经营贷款房屋保险业务的保险公司，应充分考虑贷款购房者的实际情况合理确定贷款房屋保险产品的保费缴纳方式，积极开发分期（年）缴纳保险费方式的贷款房屋保险产品。

　　三、各保险公司应加强贷款房屋保险核算管理工作，严格控制贷款房屋保险经营成本。

　　（一）加强分险种核算工作。各公司应严格按照保险财务会计制度和分险种核算的有关规定核算贷款房屋保险业务及其损益。对一次性收取保费的贷款房屋保险业务，各公司必须严格遵守《财政部关于印发<保险公司个人住房抵押贷款保险等业务会计处理规定>的通知》（财会〔2000〕24号）核算保费收入和手续费支出。

　　（二）合理控制手续费支付标准。各公司应结合自身的经营实际，综合考虑投保人提前退保等因素合理确定贷款房屋保险的手续费支付标准，切实防止出现因手续费支付标准过高影响经营效益的情况。

　　（三）严格规范手续费支付方式。各公司必须以转账方式向商业银行等代理机构支付贷款房屋保险代理手续费。严禁以现金、直接坐扣以及违规批单退费等方式支付代理手续费。

　　四、各保险公司应加大宣传力度，积极引导贷款购房者主动购买贷款房屋保险。同时做好对提前还贷购房者的宣导工作，通过向提前还贷者提供贷款房屋保险转换受益人等增值服务，有效降低贷款房屋保险的退保率。

　　五、各保监局应高度重视并切实加强对贷款房屋保险的监管工作。

　　（一）各保监局应建立贷款房屋保险业务季度分析报告制度，加强调查研究，实时掌握市场动态，采取切实有效措施确保贷款房屋保险业务的稳定持续健康发展。

　　（二）各保监局应联合当地人民银行和银监局进一步加大对贷款房屋保险业务的监管力度，督促保险机构、商业银行严格执行本《通知》和《关于加强个人住房贷款和贷款房屋保险管理的通知》（保监发〔2002〕7号）规定，严肃查处在经营贷款房屋保险业务中的违法违规行为。

　　六、各地保险行业协会应加大对贷款房屋保险业务的行业自律力度，加强与当地银行业协会（公会）的协调和沟通，有力推动银保合作向纵深层次发展并实现互利共赢，共同维护金融的稳定和安全。

　　各财产保险公司和各保监局应于2006年9月25日之前,将贯彻落实本《通知》精神的有关情况报中国保监会。各单位在执行中有何问题，请及时报告中国保监会。

　　 　　 二○○六年六月十三日