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宁夏回族自治区计量监督管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:54:30  浏览:9648   来源:法律资料网
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宁夏回族自治区计量监督管理条例

宁夏人大常委会等


宁夏回族自治区计量监督管理条例
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会


(1997年6月12日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强对计量工作的监督管理,保障国家计量单位制的统一和量值的准确,保护用户和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国计量法》的规定,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 凡在自治区行政区域内从事计量及其监督管理活动的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 自治区技术监督局负责全区计量监督管理工作;行署,市、县(区)人民政府计量行政部门负责本行政区域内的计量监督管理工作。
自治区人民政府有关行政主管部门依照有关法律、法规规定,在各自的职权范围内,负责本部门、本行业的计量监督管理工作。
第四条 自治区实行法定计量单位制度。凡从事与计量活动有关的单位和个人,必须使用国家法定计量单位。
国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位,为国家法定计量单位。
第五条 一切单位和个人均有依法使用法定计量单位的义务和对违反计量法律、法规的行为进行检举的权利。

第二章 计量检定和认证
第六条 计量检定工作应当遵循经济合理、就地就近的原则进行,不受行政区划和部门管辖的限制。
第七条 县级以上人民政府计量行政部门对下列计量器具实行强制检定:
(一)社会公用计量标准器具;
(二)有关行政主管部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具;
(三)用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测且被列入强制检定目录的工作计量器具。
使用前款(一)、(二)、(三)项规定的计量器具的单位和个人,必须向县级以上人民政府计量行政部门申请周期检定,并到其指定的计量检定机构进行周期检定。
第八条 非强制检定的计量器具,使用单位和个人应当自行定期检定或者送计量检定机构定期检定,县级以上人民政府计量行政部门应当进行监督检查。
第九条 进行计量检定必须符合下列要求:
(一)最高计量标准经县级以上人民政府计量行政部门考核合格并取得相应的资格证书:
(二)在限定的检定范围内检定;
(三)执行相应的计量检定规程;
(四)计量检定人员持有与检定专业相符的计量检定证件。
第十条 计量检定机构应当自接到受检计量器具之日起十五日内完成检定工作;因特殊情况需要延长的,由检定机构与送检单位协商确定。
第十一条 向社会提供公证数据的产品质量检验机构和计量公证服务机构,必须取得自治区技术监督局核发的计量认证合格证书,方可进行工作;已取得计量认证合格证书的,其新增检验项目必须申请单项计量认证。
第十二条 计量检定机构、产品质量检验机构和计量公证服务机构在计量考核认证的有效期内,必须符合原考核认证条件,并按照规定期限申请复查。
第十三条 计量检定机构和计量公证服务机构对所受理的检定、检测项目未作检定、检测,不准出具检定、检测数据,不准伪造检定、检测数据。
第十四条 计量器具强制检定印、证标志的制作、印刷,必须经县级以上人民政府计量行政部门批准。任何单位和个人不得伪造、盗用、倒卖计量器具强制检定印、证标志,不得破坏检定封签。

第三章 计量具的制造、修理和安装
第十五条 从事制造、修理计量器具的单位和个人,必须经县级以上人民政府计量行政部门的考核,取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》后,方可向工商行政管理部门申请营业执照。
任何单位和个人不得利用他人的产品、生产设备和技术资料申办“制造计量器具许可证”;不得转让、出借或者与他人共用“制造计量器具许可证”和“修理计量器具许可证”。
制造、修理计量器具的单位和个人在许可证有效期间内,应当保持原考核发证时所具备的条件。
第十六条 任何单位和个人不得改装、制造国家禁止使用和以欺骗消费者为目的计量器具,不得经营销售残次零配件和使用残次零配件组装和修理计量器具。
第十七条 制造、修理计量器具的单位和个人,必须对制造、修理的计量器具进行检定,保证产品计量性能的合格;未经检定或者经检定不合格的,不得出厂。
第十八条 制造计量器具,必须在计量器具或者包装物上明确标注厂名、厂址和许可证标志及编号。
第十九条 制造计量器具新产品,必须经过定型鉴定和样机试验。
暂不具备定型鉴定条件,有下列情况之一的,可以向自治区技术监督局申办临时型式批准:
(一)新研制的计量器具需要先行试制、试销、试用的;
(二)展览会的展品需要销售的;
(三)销售量、试制品不超过10台(件)的;
(四)国内暂不具备定型鉴定能力的。
临时型式批准有效期不超过一年。
任何单位和个人不得利用他人样机申请试验,不得制造、销售未经型式批准或者未取得样机合格证书的计量器具;制造的计量器具,不得低于原批准型式的质量水平。
第二十条 从事计量器具新产品定型鉴定、样机试验的单位,应当对申请单位提供的样机和技术资料保密。
第二十一条 凡从事技术比较复杂、大型计量器具安装业务的单位和个人,必须经县级以上人民政府计量行政部门审查批准,方可进行。具体审查办法由自治区技术监督局制定。

第四章 计量器具的销售和使用
第二十二条 禁止销售下列计量器具:
(一)国家明令禁止使用的;
(二)无合格证的;
(三)无生产厂名、厂址和许可证标志及编号的;
(四)以假充真、以不合格品冒充合格品的;
(五)法律、法规规定禁止销售的其他计量器具。
第二十三条 使用计量器具不得有下列行为:
(一)破坏计量器具准确度;
(二)弄虚作假、伪造数据;
(三)伪造或者破坏计量检定印、证标记;
(四)使用未经检定或者经检定不合格的计量器具;
(五)使用国家明令淘汰或者失去应有准确度的计量器具;
(六)使用以欺骗消费者为目的计量器具。
第二十四条 进口的计量器具,必须经自治区技术监督局检定合格后,方可销售。进口计量器具的单位应当将检定结果报告宁夏商检局。
第二十五条 企业、事业单位应当配备与生产、科研、经营相适应的计量检测设施,制定具体的管理办法和规章制度,保证计量数据准确可靠。
企业、事业单位变更或者停止使用已取得相应资格证书的计量标准器具时,应当向原发证机关备案;再行启用时须经原发证机关批准。
第二十六条 经营者应当配备相应的符合国家规定的计量器具。
经营者经销商品量的实际值与结算值应当相符,其计量偏差必须符合国家有关规定,按照规定应当计量计费的,不得估算计费。
第二十七条 生产、销售定量盛装、包装的商品,必须在盛装、包装物上标明内装商品净量值,其商品标识的计量偏差必须符合国家有关规定。
第二十八条 现场计量交易的商品,应当明示计量操作过程和计量器具的示值,对方有异议的,应当重新操作并显示其示值。
第二十九条 商品经营活动中,商品量短缺的,经营者必须给予补足缺量或者补偿损失。
前款规定的情形确属商品生产者或者提供者责任的,经营者有权向商品生产者或者提供者追偿。

第五章 计量监督管理
第三十条 计量监督实行日常监督和重点监督相结合的制度。
各级计量行政部门应当对与国民经济及人民群众生活关系较大的计量行为进行重点监督。
第三十一条 计量监督执法人员执行职务时,必须出示自治区技术监督局统一颁发的行政执法证件。
计量监督执法人员有权使用录音、录像、照像等手段进行现场勘验调查;有权查阅、复制与被监督的计量行为相关的支票、帐册、合同、凭证、文件、业务函电等资料。
第三十二条 任何单位和个人不得拒绝、阻碍计量行政部门执行计量监督检查工作;不得纵容、包庇计量违法行为;不得擅自处理、转移被计量行政部门封存的计量违法物品。
第三十三条 计量监督执法人员发现制造、销售、使用违反计量法律、法规规定的计量器具,可以根据情况报经县级以上人民政府计量行政部门批准,予以先行登记保存。
任何单位和个人不得擅自处理或者转移被登记保存的计量器具。
第三十四条 计量行政部门应当建立举报、投诉制度、对举报、投诉的计量违法案件进行处理,处理结果应当在20日内答复举报人或者投诉人。

第六章 计量调解和仲裁检定
第三十五条 发生计量纠纷,当事人可以通过协商解决,也可以向县级以上计量行政部门申请调解;当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以按照规定向仲裁机构申请仲裁或者向人民政府提起诉讼。
第三十六条 计量纠纷的当事人应当如实提供计量纠纷的情况、资料。
在处理计量纠纷期间,任何一方当事人不得改变与计量纠纷有关的计量器具的技术状态,不得改变有关物品的状态。
第三十七条 计量纠纷的当事人、仲裁机构或者人民法院需要对计量器具进行仲裁检定时,应当委托由计量行政部门指定的具有检测能力的计量检定机构进行检定。

第七章 奖励与处罚
第三十八条 对执行本条例有下列成绩之一的单位和个人,由县级以上人民政府或者有关部门给予表彰或者奖励:
(一)在计量监督工作中有显著成绩的;
(二)协助计量行政部门做好计量监督工作事迹突出的;
(三)检举、揭发计量违法行为,为国家、用户和消费者挽回重大损失的;
(四)检举、举报计量监督执法人员违法行为突出的;
(五)在计量科学研究等方面取得突出成绩的。
第三十九条 违反本条例第四条规定,使用非法定计量单位的,责令限期改正;属出版物的,责令其停止销售,可以并处300元以上1000元以下罚款。
第四十条 违反本条例第七条、第八条规定,属于强制检定范围的计量器具,未按照规定申请检定,属于非强制检定范围的计量器具,未自行定期检定或者送计量检定机构定期检定的,可以处1000元以下罚款。
第四十一条 违反本条例第九条、第十一条规定,未经县级以上人民政府计量行政部门考核合格,或者未取得计量认证合格证书而进行计量检定、检测的,责令其停止计量检定、检测,可以并处1000元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第十四条规定,伪造、盗用、倒卖强制检定印、证标志的,没收其非法的检定印、证标志及违法所得,可以并处2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本条例第十五条规定,未取得“制造计量器具许可证”或者“修理计量器具许可证”而制造、修理计量器具的,责令其停产停业,封存制造、修理的计量器具,没收违法所得,可以并处违法所得10%至50%的罚款。
第四十四条 违反本条例第十六条规定,改装、制造国家禁止使用的计量器具的,责令其停止改装、制造,没收计量器具和违法所得,可并处违法所得10%至50%的罚款;经营销售计量器具残次零配件的,责令其停止经营销售,没收残次零配件和违法所得,可以并处2000元以
下罚款,其中情节严重的,由工商行政管理部门依法吊销其营业执照。
第四十五条 违反本条例第十七条规定,计量器具未经检定或者经检定不合格而出厂的,责令其停止出厂销售,没收违法所得,可以并处3000元以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第十九条规定,制造、销售未经型式批准或者未取得样机合格证书的计量器具新产品的,责令其停止制造、销售,没收违法所得,封存该种新产品,可以并处3000元以下的罚款。
第四十七条 违反本条例,使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据,给国家和消费者造成损失的,责令其赔偿损失,没收计量器具和全部违法所得,可以并处2000元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例,制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的单位和个人,没收其计量器具和全部违法所得,可以并处2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 本条例规定的行政处罚,由县级以上人民政府计量行政部门,依据法定权限决定;对本条例第四十七条规定的行政处罚也可以由工商行政管理部门决定。
对同一个违法行为不得重复罚款。
第五十条 县级以上人民政府计量行政部门对违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告行政处罚的,可以当场作出处罚决定。
第五十一条 拒绝计量监督执法人员进行计量监督检查或者纵容、包庇计量违法行为的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;违反治安管理处罚条例的,由公安机关处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚通知之日起十五日内,向作出行政处罚决定的机关的上一级机关申请复议;也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起诉又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十三条 计量监督执法人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第五十四条 本条例自1997年8月1日起施行。



1997年6月12日
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正当价值与司法适用:纠纷解决视野中的致送机制

林智明


[摘 要]由于立法的含糊及司法解释的限制,传统的反致在我国司法实践中长期处于冰封状态,其实现实质正义和衡平个案公正等价值没有得到开发。随着《民法典》编纂工作的推进,其成为一项正式的法律制度是不远的现实,其司法价值和适用问题将成为理论界和法院面临的新课题。本文运用交叉学科的研究方法,在从纠纷解决的法理角度对传统反致理论进行反思的基础上,对此课题进行前瞻性研究。

[关键词]正当价值;司法适用;纠纷解决;反致;致送


  反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国,1987年颁行的《民法通则》所奠定的民法体系对此没有明确规定,最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用,以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视,反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是,2000年《中国国际私法示范法》及2003年的《民法典》草案均规定了反致制度,可以预见,随着《示范法》对立法日益深入的影响以及《民法典》编纂工作不断推进,反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实,其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上,做点前瞻性的研究。

一、本质内涵与多层样态:“致送”对广义反致的概念替代

(一)表象式描绘——广义反致概念的理性缺陷

  概念作为反映对象特有属性的思维形式,是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致(remission),即法国所称的“一级反致”(revoi au premier degre),作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决,并由学者弗罗兰(Froland)作了初步的梳理,但直到1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’s Case),才引起法学界的广泛讨论和深入研究,得以成形。此后,随着国际私法实践的发展,与其相类似的各种法律适用现象,包括转致(transmission)即法国称的“二级反致” (renvoi au second degre)、间接反致(indiect remission)、双重反致(double renvoi)纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷(William Tetliey)批评:“反致具有多重定义”,“反致从来就没有得到过充分地理解”,[1]学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念,为了表述该问题及制度,学界便将原初形态——“反致”(renvoi)赋予了广义含义,以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的:1、逻辑上欠妥当。因为“反致”(renvoi)的法语原文含有“回翔”之意义,[2]是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴,其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致,但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为“反致”一词用法不恰当,主张称之为“移送”才对;[3] 2、缺乏统一性。各类论著在谈及“反致”概念时,绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义,而没有抽取此四种法律适用现象的共同属性进行上位概括以获取统一的类概念;3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时,学界均用类似“甲国法指引乙国法,乙国法指引甲国法或丙国法,最后法院适用甲国法或丙国法”的语句进行陈述,实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘,未能揭示反致作为法的本质属性,也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性,成为了反致理论深入研究的桎梏,并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体,以致相关理论呈现重大分歧,酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此,对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念,对相关理论及制度的发展就显得至关重要。

(二)“致送”的内涵——从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示

  “概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念”。[4]无论是直接反致,抑或是间接反致、转致及双重反致,都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象,它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作“整体的指引”,导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上,它们属于外国冲突规范的适用制度,体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用“致送”作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质,内国冲突规范的指引是外国冲突规范得以适用的根据,据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果,其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范,与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此,将诉讼法高频使用的“移送”术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点,而且会引起理解的偏差,明显是欠妥当的。
  “法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质生活条件”。[5]在理解传统反致概念赖以维系的基础时,学界一直以来是停留在协调法律冲突的层面上加以把握:“像识别问题一样,反致(renvoi,remission)问题也是一种冲突规范之间的冲突,是一种二级冲突的事例”、“识别冲突是一种‘隐含的(latent,hidden)冲突’……但反致所涉及的却是一种‘公开的’、‘显而易见的’(open,explicit)冲突”,[6]反致被定位为缓解冲突规范冲突的技术制度,其主要价值就是获取判决结果的一致(往往伴随的是法院地法的扩大适用)。[7]进入21世纪之初,此种将国际私法局限于解决法律冲突的观点,受到了强烈的批判,著名法学家李双元教授就呼吁国际私法应从传统解决法律冲突的角色定位中解脱出来回归调整国际民商关系的基本任务做深层的定位,发挥其建构和维护公正和合理的国际民商新秩序的价值和功能。[8]此种从解决法律冲突到调整国际民商关系亦即纠纷解决的分析理路,体现了21世纪国际私法革命性变革的方向,为包括反致在内的国际私法制度的本质认识的拓宽与加深开辟了新天地。事实上,法律冲突仅是解决国际民商事纠纷过程的一个环节,国际私法的根本目标在于解决国际民商事纠纷并非是仅仅解决法律冲突。因此,致送的深层本质并非是作为解决法律冲突的纯粹的技术技巧,而是通过解决法律冲突以有效地解决国际民商事纠纷的法律机制,即所谓 “反致法”(致送法)。[9]
  从纠纷解决的角度,本文对致送作以下定义:所谓致送,是指在审理国际民商事案件中,根据法院国冲突规范的指引,适用外国冲突规范来确定处理案件的实体规则,以有效地解决国际民商事纠纷,促进并维护公平合理的国际民商法律秩序的一种冲突法机制。

(三)“致送”的样态——理念、方法、制度及原则的多层复合

  “致送”在从学说法上升为国家法的制度化历程中,在不同的层面呈现出多姿多彩的样态。在法律价值层面,其具备理念的形态饱含丰富的价值因素而并非一套纯粹的技术空壳。在传统国际私法时代,“致送”自1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’s Case)开始就具备了扩大法院地法的适用以维护内国经济利益的理念,之后,随着国际私法立法与司法实践的发展,其作为协调冲突规范冲突的手段得到强调,达成判决结果的一致成为普适的价值标准。进入现代国际私法时代以来,那种认为“反致条款之能在某些条件限制下,使各国法院对同一案件,得到统一判决外,别无他种价值”的观点遭到有力的批驳,[10]致送价值的综合观得以确立,个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心,[11]实现国际民商事交往的秩序化和安全成为了新的时代追求。[12]致送正是上述多元价值的表现形式和实现手段。在法律方法层面,致送显现为选择处理案件准据法的思维、方式和技巧,如美国《第二次冲突法重述》第8条第二款规定:“如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致,则法院可适用该另一州的法律选择规则,但要考虑实际可行性。”该规定虽未采用致送(反致)的术语,但实际上致送(反致)被当作为结果选择的技巧而存在。[13]在法律规范层面,考察各国立法实践,致送则具有制度及原则两种样态:前者如1896年《德国民法施行法》、1987《瑞士国际私法法规》,致送被规定在法典的分则中作为一种例外的制度适用于继承、民事身份、亲属等若干有限领域;后者如1978年《奥地利联邦国际私法》、1986年《联邦德国国际私法》,则将致送规定在法典总则中,作为一条普适的原则。多种样态不同层面的复合,组构了致送错落有致的立体式图景。

二、正当基础与制度建构:致送作为国际民商事纠纷解决冲突法机制的考察

(一)正当基础——基于纠纷解决的历史性及中国语境的现代性辨析

  对反致理论论战的各种论据,有学者在法哲学方法论角度将其进行梳理并归纳成为以下三大类:一类为“教条论”(Dogmatic arguments),其从概念主义出发,以冲突法的逻辑纯粹性为基础论据,包括国家主权论、逻辑论和修正的逻辑论;另一类为“功能论”(Functional arguments),其从经验主义出发,以冲突法体系的功能目的性为基础论据,包括围绕“实现判决一致性”、“适用法院地法”和“适用较好法”展开的争论;第三类是“技术论”(Technical arguments),主要从反致操作可行性展开论战。[14]可见,传统反致理论最大的弊病就在于其局限于从自身的属性上去寻找存在的合理性和制度化的正当依据,这无疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼。“有国家,有社会,有纠纷,就有法”,法的产生和发展决定于其赖以维系的各种物质生活条件所构成的社会基础,一项法律制度的正当性植根于其所立足的社会土壤,致送的制度化根据亦深深隐身在国际民商事纠纷解决历史发展的长河当中。
  国际民商事纠纷解决法律机制的发展,经历了一个从单一实体法机制到实体法、程序法和冲突法多元机制共生共荣、相辅相成的历史进程。[15]其实体法机制及程序法机制的萌芽可追溯到公元前3-4世纪的古代欧洲。古希腊的商业惯例如在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来的罗得岛法(Lex Rhodia)作为共同的原则适用于整个城邦社会,而古罗马的万民法则成为适用于罗马人与外国人以及外国人之间关系的普遍性规则,成为早期普遍主义的实体法机制的雏形;而为适用这些普遍规则处理跨国争议的特别法庭,[16]尤其是古罗马的外事裁判官制度则是程序法机制的原始发端。进入属人及属地主义时代后,国际民商事纠纷的解决转而适用内国单边的实体法,步入漫长的特殊主义时期,直到19世纪国际私法统一化运动的肇始,才逐步趋向对普遍主义的归复。程序法机制则从托勒密王朝时代开始演变,[17]仲裁、诉讼等各项制度日逐完善、不断丰富。作为解决国际民商纠纷第三类手段的冲突法机制,其出现则是较晚的事,是纠纷解决法克服实体法机制缺陷的必然。欧洲大陆进入13世纪后,跨国性商业往来尤其是区域性经贸关系蓬勃发展,各国出于国家利益的考虑,激烈争夺对跨国纠纷的管辖权和法律适用,法律冲突问题应运而生。意大利的各城邦国家渐发现,一律适用内国实体法并不总能带来公平合理的结果,无视外邦国家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承认和执行,从而影响及阻碍跨国民商关系的发展。出于公平合理处理跨国纠纷以促进国际民商关系顺畅发展的需要,在一定程度上承认外国实体法的效力并予以适用便是司法实践多国博弈的结果。冲突规范宛如一颗耀眼的新星,凭借巴托鲁斯的智慧以“法则区别说”的原态迅速照亮了整个欧洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英国冲突法实践后指出,“反致的产生,就是一连串意外事件的历史”。[18]出乎巴托鲁斯意料的是,他为解决各国实体法律冲突而殚精竭虑创造的冲突规则,会在日后的司法实践中卷入到无穷的冲突漩涡之中,国际民商纠纷的解决在经过冲突规范解决实体法冲突的问题后,又遭遇了冲突规范之间“二级冲突”的新难,致送作为协调冲突规范冲突以达到最终有效解决国际民商纠纷的手段和新机制终被催生。其正当性基础在于:冲突规范通过规定的连结点来寻找处理案件的实体法,这种选法机制对准据法指向的是包含冲突规范在内的外国法律体系,并非具体的法律规则,外国冲突规范被指引和适用就具有逻辑基础;传统冲突法机制是种“分配法”或“管辖权选择方法”,其在确定处理纠纷的准据法前并没有考察该法的内容,对适用该法所产生的后果无从知晓,无法保证案件的处理达到公平的预期。即便现代最密切联系原则对传统僵硬的冲突法机制进行改良后,由于案件实际情况的错综复杂,最密切联系地法也只能满足国际民商纠纷的解决获取立法的公平而不能确保个案正义的实现,就需要进行新一轮法律选择对不良的适用后果加以矫正,这是致送产生的客观基础。当代世界各国普遍接受致送,则是其正当性强有力的彰现和明证。当然,各国对各种致送类型的接受程度是一个国情问题,取决于一国国际民商关系的发展阶段和国际民商纠纷的实际情况。正是国际民商关系发展水平和国际民商纠纷情况的不同,导致各国致送立法和司法实践的千差万别。
  在当代中国,致送的制度正当化具有独特而复杂的语境。首先是改革开放的社会语境。我国正由传统的封闭型社会向现代的开放型社会转型,国际民商关系、经济贸易和人员往来蓬勃发展,国际利益关系错综复杂。近年来,我国公民和侨民在印度尼西亚、菲律宾、非洲屡次遭受抢劫、劫持、绑架甚至杀害,在俄罗斯遭遇禁售令等事件均表明,如何保护我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益成为严峻问题。我国法院在处理这些国际民商纠纷时,如接受反致适用我国的实体法律,或者事件发生国法院接受转致适用我国公民和侨民的属人法即我国实体法,即有利于对我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益进行保护。其次是“一国两制”的宪政语境。实行“一国两制”,我国大陆、香港、澳门和台湾形成了“一国两制三法系四法域”的格局,根据保持法律50年不便的原则,区际法律冲突成为社会新现象,成为解决区际纠纷的“拦路虎”,甚至影响“一国两制”的稳定。因此就有必要规范致送制度,协调冲突规范的冲突,消除其对区际民商秩序和“一国两制”宪政制度的不利影响。香港、澳门和台湾均规定了致送,我国大陆也应在立法上接受该制度。最后是法律发展滞后的制度语境。我国正处在建立市场经济体制的初步阶段,相应的许多法律规定得不够合理和完善,与发达国家的法律相比相落后,因此对国际民商纠纷适用国际惯例或者市场经济发达国家的法律可能要比适用我国实体法更能体现市场经济全球化的本质要求,裁判结果会更公平合理,更能保护我国国家和公民的合法权益。这就必要规定转致制度以实现此种裁判期望。

(二)补救原则——致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中的定位与建构

  考察各国立法,致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中主要有以下两种定位:一是例外制度论,致送被规定在国际私法法典的分则中,仅适用于继承、身份、家庭等有限的领域;二是基本原则论,将致送规定在国际私法总则中作为一项基本的法律适用原则,对绝大多数领域均接受致送对外国冲突规范的援用。例外制度论的理论依据是,随着法律统一化和趋同化的发展,特别是本国法与住所地法两大法律适用主义的融合,各国冲突规范的冲突性质不断削弱;同时,意思自治和最密切联系两大原则的广泛采用,增强了现代法律选择的灵活性与合理性,从而在合同、侵权等领域排除了致送功能的发挥。事实上,法律统一化和趋同化现今还主要表现为区域性运动,在由主权国家构成的国际社会中,世界冲突法大一统是个纯粹的乌托邦,只要主权国家没有消亡,各国冲突法的分歧就不可避免,致送作为协调冲突法冲突以公平处理国际民商争议的机制就具有客观基础。最密切联系原则等现代灵活化选法方式尽管较之传统硬性冲突规则能得较为合理的准据法,并不排除随社会物质生活条件的变化,立法预制的最密切联系地法不再具有与国际民商纠纷的最强联系,或者由于具体案件错综复杂,立法指引的最密切联系地法的适用不能实现实质公平的预期,这就需要相应的纠纷解决机制作新的发展,对此种不当的适用从满足个案公平的价值层面加以补救与矫正。因此,现代的灵活性的选法方式与致送并没有根本的矛盾,而是种互补关系,排除致送在合同、侵权等领域的使用而将其限制在继承等若干的领域是没有充分的依据的。致送具有对冲突规范的普遍的矫正功能,应作一项原则适用于国际民商纠纷的各领域。但将其推崇为冲突法的基本原则则有过当之嫌。基本原则论主张法院国对外国法的指引一律指定冲突规范,其实质是完全否定了内国冲突规范的合理性和效力,无疑取消了内国冲突规范应有的地位。以灵活的选法方法为核心的现代冲突规范,其适用在一般情况下是可以使国际民商纠纷得到公平合理的结果,其正当性和法律效力是值得肯定的。其适用不能满足个案公平的要求,仅是个别、例外的情形,因此致送对现代冲突规范的补救及矫正功能也仅在某些特定场合才得以发挥。相对冲突规范,致送在国际民商纠纷解决机制体系中,就只是一种补救机制或矫正机制。据此,本文认为,致送可作为一种法律适用的补救原则规定在国际私法法典总则。具体条款可作如下规定:“如本国冲突规范所指引的本国或外国的实体法不能使国际民商争议得以公平处理,则接受本国冲突规范对外国冲突规范的致送,根据外国冲突规范所指定的实体法律来处理国际民商争议。”

三、司法价值与适用规制:司法衡平的破冰理路

(一)价值与场合——司法适用冰封状态的融解

  在我国司法实践中,致送的适用长期处于冰封状态,至今没有出现过相关的案例。其原因,一方面是司法解释的限制。最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条规定:“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法”,明确在合同领域排除致送适用的可能。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对致送作了模糊的规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法”,学界有观点认为此条“确定适用的实体法”的语句表明了对外国冲突规范的排除,人民法院在司法实践中接受此种观点因而从整体上放弃对致送的适用;另一方面是法官对致送的样态作了过于狭窄的理解。如前所述,致送具有多种样态,是理念、方法、制度和原则的复合。但由于我国是成文法国家,法官对致送的把握也仅局限于其在法律规范层面的显性样态——制度和原则,认为立法上没有关于接受致送的规定,致送的适用就缺乏正当依据,完全忽视其作为实现公平理念的手段及选法技巧的隐性价值。本文认为,在我国当前的立法没有明确接受致送的条件下,法官还是可以在司法实践中适用致送的。首先,最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条的规定已因《涉外经济合同法》的废止而丧失了法律效力,并且现行《合同法》也没有明确排除致送在合同领域的适用;其次,上述《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定仅表明法律选择的最终结果是选择某国的实体法,并没有排除在法律选择过程中适用外国冲突规范的意图,因此并未明确拒绝致送。[19]最后,尽管我国是成文法国家,但法官对法律的适用并非是机械的运用,而是包含法律推理、法律解释等价值分析与判断的过程,同时立法总会在某些领域或某种程度上留给法官自由裁量的空间,这都给作为公平理念的形态及选法思维技巧样态的致送创造广阔的适用空间。
  致送在我国司法实践中的价值在于:一是实现个案的公平。在内国冲突规范的适用导致具体案件出现不公平、不合理的场合,致送即作为一种补救手段,发挥对不合理冲突规范进行个案矫正的功能,以保证案件得以公正妥善的解决;二是获取判决一致以促进民商交流的秩序化。在“一国两制”形成多法域共存的区际社会,促使案件无论在哪个法域起诉均能获取一致的判决,对区际民商交流秩序的形成和日后统一冲突法的制订将具有重要意义。在某些领域和场合,致送的适用可以满足此种期望;三是满足保护弱势群体及我国公民利益的需要。[20]如前所述,在对外开放过程中,我国公民在某些国家受到了歧视和不公正的对待,适用致送就有利于有利保护弱势群体及我国公民的合法权益。
  致送在我国司法实践中的适用场合有:一是立法规定接受致送的场合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解释等接受致送制度,则法官可依据成文法相关规定进行适用;二是冲突规范适用出现偏差的场合。如内国冲突规范所指引的实体法导致案件处理的不公平、不合理,则法官可以适用致送制度,适用外国的冲突规范进行矫正,选择有利于实现个案公平的实体法。三是自由裁量场合。对于属于法官自由裁量法律适用事项,比如“最密切联系地法”的确定,致送即提供了一种确定方法,法官可以依照该机制的指引,在内外国冲突规范逐个考察其与案件的联系紧密程度,最终确定合理的准据法。四立法空白的场合。对于没有明确法律规定的国际民商争议,根据《民法通则》的规定,可以进行类推适用,按相近似的法律处理。当类推选择的实体法不利于实现公平时,法官就可以转而适用该国对此事项的冲突规范进行选择,其中可以应用致送进行广泛的选择,直到寻找到合适的实体法对纠纷进行公平处理。

(二)原则与方法——司法衡平理念的确立

重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的决定

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的决定

重庆市人民代表大会常务委员会公告[2008]第32号


《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改〈重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法〉的决定》已于2008年11月27日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。







重庆市人民代表大会常务委员会

2008年12月3日





重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的决定

(2008年11月27日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)


重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议决定对《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》作如下修改:

第三十八条修改为:

“人大代表有下列情形之一的,暂时停止执行代表职务:

  (一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;

  (二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利,正在服刑的。

对属于第一款所列的第(一)项情形的人大代表,市和区县(自治县)人民代表大会主席团或者常务委员会、主任会议作出许可,乡(民族乡)、镇人民代表大会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会闭会期间乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到司法机关的报告,其暂时停止执行代表职务的情况即得到确认。

  第一款所列情形消失后,有关司法机关应立即报告人大代表本级的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第一款所列情形在人大代表任期内消失后,自行恢复其执行代表职务,但人大代表资格终止者除外。

人大代表被依法暂时停止执行人大代表职务或者在任期内恢复其执行人大代表职务,由本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席通知人大代表本人,并通知原选举单位或者原选区。”

本决定自公布之日起施行,《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》根据本决定修改后重新公布。





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