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国家计委、国家税务局、国家物价局、工商银行、物资部国家级重点新产品试产计划管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 13:53:39  浏览:8646   来源:法律资料网
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国家计委、国家税务局、国家物价局、工商银行、物资部国家级重点新产品试产计划管理办法

国家计委 国家税务局 等


国家计委、国家税务局、国家物价局、工商银行、物资部国家级重点新产品试产计划管理办法

1989年12月14日,国家计委、国家税务局、国家物价局、工商银行、物资部

第一章 总 则
第一条 为使国家级重点新产品试产计划(以下简称国家级试产计划)的管理工作规范化,制订本办法。
第二条 本办法中所称的新产品是指民用工业新产品,其定义是:采用新技术原理、新设计构思研制、生产,或在结构、材质、工艺等某一方面比老产品有明显改进,从而显著提高了产品性能或扩大了使用功能的产品。
用进口元器件、零部件组装的国内尚未生产的产品,以及单纯改变花色、外观、包装的产品,均不适用本办法。
新产品按地域特征分为国家级新产品和地区级新产品。国家级新产品是指在国内第一次研制、生产的新产品。地区级新产品是指在一个省、自治区、直辖市范围内第一次研制、生产的新产品。
新产品试产是指从样机(样品)试制成功后到正式投产前形成一定批量的试生产阶段。
第三条 国家级试产计划,是国家鼓励广大企、事业单位开发高水平、高效益、高效能的新产品,并使其尽快形成商品化生产的政策性计划,同时是实行税收、价格、信贷、替代进口、出口创汇、物资等扶持政策的依据。
第四条 国家级试产计划每年由国家计委、国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部会同有关部门组织编制。
国家级试产计划,只列国家级重点新产品试产项目。对于国务院各部门下达开发任务而未列入国家试产计划的新产品试产项目,各省、自治区、直辖市、计划单列市经委(计经委)在编制本地区的新产品试产计划(或类似计划)时,应考虑优先安排。

第二章 立 项 原 则
第五条 组织编制国家级试产计划,应选择在国内首次试产并达到国内先进水平(在国内同行业或同类产品中居于领先地位)、国际水平(产品的技术参数达到现行国际标准或当代国外同类产品的先进性能指标)、国际先进水平(在国际同行业或同类产品中居于领先地位)之一的新产品。这些产品同时应是符合国家产业政策、符合产品结构调整和发展方向国内外市场适销、社会经济效益显著的新产品。
第六条 具备以下条件之一的项目优先纳入国家级试产计划:
(一)获得中国或外国发明专利的新产品。
(二)获得国家或国际发明奖励的新产品。
(三)高技术产业的新产品。
(四)附加价值高的新产品。
(五)增加国内市场有效供给的新产品。
(六)具有出口创汇多、替代进口量大(或潜力大)的新产品。
(七)大量节约能源、原材料的新产品。
(八)支援农业的新产品。
(九)提高交通运输能力的新产品。
(十)能保护环境和使用安全的新产品。
第七条 以下项目不适合列入国家级试产计划:
(一)单纯为军工配套的产品。
(二)传统手工艺品。
(三)进口散件组装的产品。
(四)耗能高和污染环境的产品。
(五)新花色、新品种。

第三章 申 报 程 序
第八条 申报国家级试产计划的范围:
(一)列入国家计委各类计划中的新产品项目。
(二)列入国务院有关部门计划中的新产品项目。
(三)列入各省、自治区、直辖市、计划单列市计委、经委(计经委)各类计划中的新产品项目。
(四)企业自行开发的新产品项目。
第九条 申请列入国家级试产计划的项目采取逐级申报制。
(一)地区所属的企、事业单位或由地区下达开发新产品任务的企、事业单位的项目,均通过所在地、市经委(计经委)或主管厅、局向本省、自治区、直辖市、计划单列市经委(计经委)申报。经省级(含计划单列市)经委(计经委)可委托行业归口厅、局审查后,进行综合平衡,并按国务院业务主管部门的序列分类汇总编报。
(二)国务院有关部门直属的企、事业单位或由有关部门下达开发新产品任务的企、事业单位的项目,向有关部门申报,同时抄报所在省、自治区、直辖市、计划单列市经委(计经委)备案。经部门审查后,按企、事业单位所在省、自治区、直辖市、计划单列市分开编报。
(三)国家计划单列的企业集团的项目,通过业务主管部门统一汇总编报。
(四)已获得发明专利的新产品。通过地区专利部门向中国专利局申报,由中国专利局统一汇总编报。
第十条 申报注意事项:
(一)在申报过程中,都要由承担试产任务的企、事业单位自己向有关地区或部门申报,各地区经委(计经委)、国务院各有关部门或其他单位都不得为其代报试产计划项目。
(二)凡是已经列入国家级试产计划的项目,都不得再次申报或改头换面申报。凡是同一产品几家同时试产的,原则上不得向国家申报。
(三)对于同一产品,不得同时申报国家级试产计划和国家科委编制的试制鉴定计划。
(四)所有申报项目,都必须由试产单位填写《××年度国家级重点新产品试产计划申报表》(简称《申报表》,另发),并附鉴定证书。已获得发明专利的新产品加附发明专利证书,已获得发明奖励的新产品加附发明奖励证书。
第十一条 申报格式。各地区、各部门对申报项目审查后,将《申报表》按国家计委统一编制的计算机输入方法输入软盘(另发),同时,填写《××年度国家级重点新产品试产计划申报总表》(简称《汇总表》,另发),并按年度向国家计委科技司报送《申报表》软盘一份和按软盘打印的《申报表》两份,同时,报送《汇总表》两份,鉴定书两份,已获得发明专利或发明奖励的新产品,要加附专利或奖励证书各两份。

第四章 审 查 下 达
第十二条 项目审查分为技术审查、专家咨询和政策审查。
(一)技术审查的内容:
①是否新产品。
②是否国内首次试产。
③是否具备国家级水平。
初审由地区经委(计经委)或国务院业务主管部门组织。复审由行业归口管理部门组织。
(二)专家咨询的内容:
①复核技术审查的结论。
②按技术水平、重要程度、作用大小评出新产品的先后顺序。
③作出综合分析评价报告。
(三)政策审查的内容:
①是否符合产业政策。
②是否符合产品结构调整、发展方向。
③是否给予优惠待遇。
政策审查由国家计委会同国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部等部门组织。
第十三条 国家级试产计划由国家计委、国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部编制完毕,并作出税收、价格、信贷以及替代进口、出口创汇、物资等方面的规定后,联合下达给各地区经委(计经委)、税务局、物价局、工商银行分行、物资局和国务院有关部门组织实施。

第五章 扶 持 政 策
第十四条 国家税务局根据国家级试产计划,按照新产品减免税的有关规定,选择项目编制下达国家级新产品减免税名单,同时作出减免产品税或增值税的具体规定。
第十五条 国家物价局认定列入国家级试产计划中,国家定价的生产资料类新产品试销期为三年;民用消费类新产品试销价格的试销期为二年。对于技术难度大,试产期较长的重大新产品,由国务院业务主管部门提出申请,经国家计委综合平衡并送请国家物价局批准后,可适当延长试销价格的试销期。试销期满后,依据物价分级管理权限,由业务主管部门根据规定的作价原则提出建议,报物价部门核定正式价格。
地区性新产品,不适用本条规定。
第十六条 中国工商银行将国家级试产计划作为发放科技开发贷款的指南,各地工商银行在选择科技贷款项目时优先考虑。对企、事业单位重点新产品试产中所需的流动资金,在银行信贷资金供应能力允许的条件下,给予积极支持。
第十七条 在国家级试产计划可以替代进口的新产品,在性能、质量上与同类进口产品相当,国产化率达70%以上,并达到批量生产,能够基本满足国内需要的,国家计委将优先纳入《国家替代进口产品目录》,限制同类产品进口。
第十八条 承担国家级试产计划中能出口创汇的新产品试产的企、事业单位,在完成各承包上缴中央外汇基数任务的前提下增加的出口收汇,可参照国家规定的超基数出口外汇留成办法分成。
第十九条 在国家级试产计划中为国家重点计划配套的项目,各部委和各地区物资部门对所需物资,按现行物资体制的规定给予积极支持。

第六章 组 织 实 施
第二十条 国家级试产计划下达后,分别由申报地区或部门组织实施。
具体组织实施的内容如下:
(一)定期检查项目试产进度,并督促其达到预期目标。
(二)组织落实各项优惠政策。属于地区申报的项目,由各地区经委(计经委)会同税务、物价、工商银行分行、物资局等部门落实;属于部门申报的项目,由地区经委(计经委)协助国务院有关部门(或部门的下属厅、局)会同税务、物价、工商银行分行、物资局等部门落实。
(三)组织已完成试产项目的鉴定验收(投产鉴定),对试产项目达到的经济、技术指标及是否具备正式投产条件等作出客观的评价。组织鉴定验收的工作,可由国务院行业归口管理部门与业务主管部门、地区经委(计经委)协商。具体鉴定验收办法另定。
第二十一条 各地区、各部门在组织实施国家级试产计划的过程中遇到问题,应及时分别向国家计委科技司、国家税务局流转税司、国家物价局轻工司、重工司和农价司、中国工商银行工交部、物资部反映。各地区、各部门要将实施完成情况,于第二年第一季度内作出总结,汇总报送以上部门,连报三年。完成情况总结要有宏观分析的文字材料,并填写《××年度国家级重点新产品试产计划第×年完成情况表》(简称《完成情况表》,另发)。具体内容如下:
(一)试产项目的进展及效益(用数据说明)。
(二)哪些产品在行业发展、产品结构调整、市场、效益等方面起了重大作用(举例说明)。
(三)优惠政策的落实情况。
(四)问题及建议。
《完成情况表》按国家计委统一编制的计算机输入方法输入软盘(另发),向国家计委科技司报送一份软盘及按软盘打印的材料两份。
第二十二条 国家计委将实施完成情况,作为确定下一年度各地区、各部门国家级试产项目数量的依据。同时,作为评定国家级优秀新产品奖和考核各地区、各部门新产品开发工作的依据之一。具体奖励和考核办法另定。

第七章 附 则
第二十三条 本办法自发布之日起施行。
第二十四条 各省、自治区、直辖市、计划单列市经委(计经委),可参照本办法的原则,根据本地区的具体情况,自行制订地区的重点新产品试产计划(或类似计划)的管理办法。
第二十五条 本办法由国家计委商国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部负责解释。


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公安机关督察条例

国务院


公安机关督察条例

  中华人民共和国国务院令

  第220号

  《公安机关督察条例》已于1997年6月4日国务院第57
次常务会议通过,现予发布施行。

  总理 李 鹏

  1997年6月20日

  第一条为了完善公安机关监督机制,保障公安机关及
其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律,根据《
中华人民共和国人民警察法》第四十七条的规定,制定本
条例。

  第二条公安部督察委员会领导全国公安机关的督察工
作,负责对公安部所属单位和下级公安机关及其人民警察
依法履行职责、行使职权和遵守纪律的情况进行监督,对
公安部部长负责。

  县级以上地方各级人民政府公安机关督察机构,负责
对本级公安机关所属单位和下级公安机关及其人民警察依
法履行职责、行使职权和遵守纪律的情况进行监督,对上
一级公安机关督察机构和本级公安机关行政首长负责。

  公安部和县级以上地方各级人民政府公安机关的督察
机构建立由专职人员组成的警务督察队。

  第三条公安机关督察机构的督察长由同级公安机关领
导成员副职担任。

  县级以上地方各级人民政府公安机关督察机构的督察
长、副督察长在任免前,必须征求上一级公安机关的意见


  第四条督察机构对公安机关及其人民警察依法履行职
责、行使职权和遵守纪律的下列事项,进行现场督察:

  (一)重要的警务部署、措施、活动的组织实施情况


  (二)重大社会活动的秩序维护和重点地区、场所治
安管理的组织实施情况;

  (三)治安突发事件处置的情况;

  (四)刑事案件、治安案件的立案、侦查、调查、处
罚和强制措施的实施情况;

  (五)治安、交通、户政、出入境等公安行政管理法
律、法规的执行情况;

  (六)使用武器、警械以及警用车辆、警用标志的情
况;

  (七)处置公民报警、请求救助和控告申诉的情况;

  (八)文明执勤、文明执法和遵守警容风纪规定的情
况;

  (九)组织管理和警务保障的情况;

  (十)公安机关及其人民警察履行职责、行使职权和
遵守纪律的其他情况。

  第五条督察机构可以向本级公安机关所属单位和下级
公安机关派出督察人员进行督察,也可以指令下级公安机
关督察机构对专门事项进行督察。

  第六条督察机构可以派出督察人员参加本级公安机关
或者下级公安机关的警务工作会议和重大警务活动的部署


  第七条督察机构应当开展警务评议活动,听取国家机
关、社会团体、企业事业组织和人民群众对公安机关及其
人民警察的意见。

  第八条督察机构对检举和控告应当认真核查,根据检
举人、控告人和被检举人、被控告人双方的陈述,或者检
举人、控告人提供的证据材料,按照规定程序处理。

  第九条督察机构对本级公安机关所属单位和下级公安
机关拒不执行法律、法规和上级决定、命令的,可以责令
执行;对本级公安机关所属单位或者下级公安机关作出的
错误决定、命令,可以决定撤销或者变更,报本级公安机
关行政首长批准后执行。

  第十条督察人员在现场督察中发现公安机关的人民警
察违法违纪的,可以采取下列措施,当场处置:

  (一)对违反警容风纪规定的,可以当场予以纠正;

  (二)对违反规定使用武器、警械以及警用车辆、警
用标志的,可以扣留其武器、警械、警用车辆、警用标志


  (三)对违法违纪情节严重、影响恶劣的,以及拒绝
、阻碍督察人员执行现场督察工作任务的,必要时,可以
带离现场。

  第十一条督察机构认为公安机关的人民警察违反纪律
需要采取停止执行职务、禁闭措施的,由督察机构作出决
定,报本级公安机关行政首长批准后执行。

  督察机构认为公安机关的人民警察需要给予行政处分
或者降低警衔、取消警衔的,督察机构可以提出建议,移
送有关部门按照国家有关规定办理。

  督察机构在督察工作中发现公安机关的人民警察涉嫌
犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十二条县级以上地方各级人民政府公安机关督察机
构查处违法违纪行为,应当向上一级公安机关督察机构报
告查处情况;下级公安机关督察机构查处不力的,上级公
安机关督察机构可以直接进行督察。

  第十三条督察人员在督察工作中,必须实事求是,严
格依法办事,接受监督。

  督察人员应当具备下列条件:

  (一)坚持原则,忠于职守,清正廉洁,不徇私情,
严守纪律;

  (二)具有大学专科以上学历和法律专业知识、公安
业务知识;

  (三)具有3年以上公安工作经历和一定的组织管理能
力;

  (四)经过专门培训合格。

  第十四条督察人员执行督察任务,应当佩带督察标志
或者出示督察证件。

  督察标志和督察证件的式样由公安部制定。

  第十五条本条例自发布之日起施行。
刑法硬币的另一面:严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要: 期待可能性是指在行为当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国,在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立,并且得到立法和司法上的承认,但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的谦抑精神,对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词:期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”:即法律不能要求人们实施不可能实施的行为;也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注,使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷,以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要,笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案(又称‘癖马案’)”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉,但原判法院宣告无罪,检察官不服,提出上诉,案件移至帝国法院。该法院驳回上诉, 理由是:要肯定基于违反义务的过失责任,不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人,还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失,违反雇主的命令而拒绝使用此马,因此,被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由,认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下,即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为,也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后,以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究,经过德国学者的不断完善、修正,至20世纪20年代,期待可能性的理论在德国已成通说,在日本昭和初期,该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响,并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决,开辟了期待可能性理论在日本的判决先河,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流,其后,在许多学者的努力下,期待可能性理论得以确立。但是,我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚,直至20世纪的90年代中期,才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述,随后逐渐引起我国学界的重视,成为重要的研究课题之一。
期待可能性,作为“适法行为的期待可能性”的简称,在刑法理论上是从两个角度进行界定的:
第一个角度,从概念体现的外延来看,期待可能性的概念有广义和狭义之分:(1)广义的期待可能性,是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;”(2)狭义的期待可能性,是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。”⑷现在,狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度,从界定概念的方法来看有:(1)消极界定法,即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性(期待可能性的不存在),是指在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸(2)积极界定法,即直接就期待可能性加以界定,“所谓期待可能性,是指以犯罪之际的具体的情形为依据,可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ (3)综合界定法,就是对期待可能性的内涵,从积极和消极两方面同时着手,进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性,如果行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。”⑺ 笔者认为,用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法,应从两方面进行探讨:第一,基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言,两者区别的关键,就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素,除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外,还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷,是讨论行为人选择适法行为的可能性,所以,学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是,一方面,行为人对法规和事实行为的认识,往往是行为决定意图的主观前提,如果在具体情形之下,行为人的认识出现偏差,他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度,虽然通常取决于行为人的知识、经验等,同时,也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。”由此可知,行为人在具体场合的认识可能性,与规范上的期待可能性之间,并非没有任何联系。既然如此,在界定期待可能性时,应将其概念中包含内部因素。第二,期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言,积极地和消极地定义概念,本身的区别不是很明显,但是,它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家,被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体,因此,难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念,可视为是以行为人的实际能力为着眼点,这自然不会产生期待与被期待之间的差距,但是,就不同行为人的特殊性格,判断可否期待,终不免陷入刑法标准不能统一的困境;如果采取积极的概念,可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求,这固然保证了法秩序的整体性,但是,却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而,消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为,综合界定概念,同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求,加以平衡的考虑,是值得肯定的。不过,需要指出的是,前述综合界定的内涵中,仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面,忽视了期待可能性与内部因素之间的关系,所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述,笔者认为,所谓期待可能性,是指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期,由于诠释期待可能性的视角不同,因此,一直存在着诸多的争议,这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开:
(一)期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质,是指当期待可能性缺乏或期待不可能时,该情形能否成为一种超法规的责任免却事由,或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题,有两种观点:第一,德国刑法学界普遍认为,应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”,就是仅在刑法上有规定的场合,缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责,会产生无原则的谅解和宽恕,导致责任非难的虚无化,甚至会流于泛道德主义的倾向,不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地,德国的刑事立法也贯彻了这一主张,早在1925年和1927年的德国刑法草案中,就体现了这一思想,而在德国《新刑法》明确规定:“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如其自行招致危险,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”⑼ 第二,日本刑法学界一般认为,将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由,因为“立法者及其实定法都不是万能的,实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由,因此尽管没有法律的规定,但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时,不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外,以期待可能性之缺乏否定责任,使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来,同时,符合有利于被告的刑事司法公理,不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论,不是基于刑法上的明文,而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中,亦有这样的判词:“以期待可能性不存在为理由,而否定刑事责任之理论,并非仅依据刑法上的明文规定,而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据,而将其根据求诸条理,虽此种理论之当否另当别论,但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论,在我国刑法学界同样存在,如否定论者提出:将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国,将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,刑法的弱化并不是最主要的问题,容易导致罪刑擅断是最现实的问题,这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出:否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为,只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上,过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时,其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定,至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时,亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质,认为应从严适用。这里所谓“从严”,应理解为程序上的从严控制,如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定,97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例,可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

(二)期待可能性的标准
期待可能性的标准问题,即有无期待可能性,以什么为标准去进行判断。如果标准不明,在实际应用中就会造成混乱,破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题,引起的争论亦较激烈,见解各异,归纳起来大体包括以下学说:
(1)行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力,以及行为当时的具体状况为标准,分析评价其在伦理上,道义上是否值得非难,从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
(2)通常人(或平均人)标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下,以社会一般人为标准,根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
(3)国家(法规范)标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性,不能以被期待的方面为标准,而应以国家或法秩序期待的方面为标准,根据在该行为情况下,国家或法秩序期待什么而加以决定。
(4)综合标准说。这是我国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说,前三种学说均有失偏颇,笔者主张采用第四种学说,即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上,设身处地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理,但容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,使责任判断成为不可能,也使得法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化,缺乏法律适用的统一性;“通常人(或平均人)标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念,此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况,不符合期待可能性理论的本意。“国家(法规范)标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为,同时也没有考虑到被判断的具体情状,实际上也无法考虑到被判断的具体情状,具有明显的国家主义立场,这显然是取消了期待可能性。因此,笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则,采用“综合标准说”应结合当时的客观情况,以行为人本身的能力为基础,来判断行为人在行为时是否存在期待可能性,只有这样,才能明确判断期待可能性的有无,从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾,在我国现有的刑法理论中,虽然没有采用“期待可能性”这一词语,但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想,与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下:
1、在总论中的表现:《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的规定,体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,体现了有期待可能性的思想,以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事,行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见,犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想,以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生,但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性,阻却了罪过,因而不是犯罪,不负刑事责任;而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为,是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定,体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外,更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现:我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时,不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去,而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理,法律包容了轻微的人性的阴暗面,因其情节显著轻微,危害不大。基于这一点考虑,对于行为人持有、使用少量假币的行为,我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如:妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的;因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的;因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪;辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人)无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿,刑法没有将此规定为犯罪,相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪,所以如此,乃是因为求自保是人之本能,不能期待当事人不实施上述行为;而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想,在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性,为了使我国刑事政策、法律更加完善,从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发,笔者提出以下修改建议:
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款,作为第二款:“行为人在作出行为时,确无条件或能力作出合法行为(或无可能期待作出合法行为),不认为是犯罪。执行上级命令的行为,如无特殊情形,不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款,作为第二款:“行为人作出行为时,难以期待其作出合法行为,可从轻、减轻或免除处罚”,与上条的“确无条件或能力”作出区别,这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神,也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款,即“行为人依其行为当时的具体情况,如果难以或者不能期待其作出适法行为的,可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定,即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二,分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪,对此,我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释,实务上也处于模糊状态。因此,笔者建议增加一款作为第三款,即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果,但在“强迫”之下,不能期待工人不去实施此行为,故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款,即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚,而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的,可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定,即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是,为与总则的规定相对应,对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三,将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中,并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款,如“应当从轻、减轻或免除处罚”;“可以从轻、减轻或免除处罚”;“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为,作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论,保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情,体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上;法官也是人,法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释,尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定,妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的,因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的,因拐卖后重婚的,因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不应以重婚罪论处;
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第三条规定,因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,可以依法决定不起诉;

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