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法哲学的对象和性质论辩/文正邦

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:57:18  浏览:8295   来源:法律资料网
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法哲学的对象和性质论辩

2000年10月30日 09:38 西南政法大学教授 文正邦

内容提要:法哲学的概念、对象和性质,无论是在国外或国内都颇多歧义,争论一直存在。但基本上可概分为"法哲学独立论"与"法哲学即法理学论"这两大系列观点之间的分歧和争论。作者赞同前论,认为法哲学是从哲学的角度和用哲学的方法来研究法律理论和实践问题的一门学科,它以法学世界观和方法论为研究对象;它既是应用哲学的一个门类,又是理论法学的一个分科,是介于哲学与法学之间并兼具二者属性的一门综合性、交叉性和边缘性学科。因此,同一般性(或专门)法的理论有所不同,自有其独立存在的意义和价值。而认为"法哲学即法理学论"是由于19世纪下半期以来,西方法哲学的对象发生了泛化、不同程度地把法哲学混同于一般性法的理论,从而形成了法哲学与法理学趋同与合流的结果;它造成了对法哲学对象和内容的简单化、庸俗化,使其内涵和外延含混不清,对象和范围极不明确,具有极大的伸缩性和收纳度,内容十分庞杂甚至是包罗万象的。因此有必要对法哲学进行正名,廓清其概念、对象和性质,把泛化了的法哲学正本清源、还原归位。为此,作者引用了大量资料,从法学和哲学及其相结合上进行了论证,对一些置疑的观点进行了答辩,并阐述了法哲学在社会主义法学体系中的地位和作用,同时还就应该怎样正确认识和对待西方法哲学同法理学的趋同与合流这一实际存在的趋势进行了实事求是、一分为二的分析和说明。

法哲学,即法律哲学(Philosophy of Law or Legal Philosophy),是从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的一种综合学科。它既是应用哲学(或部门哲学)的一个门类;又是理论法学的一个分科。因而也还带有边缘学科和交叉学科的性质.在人类法律文化史上,它既历史悠久,源远流长,有着古老而恒久的传统--在西方国家,人们研究法哲学的兴趣一直未曾衰减,特别是"近二十年来,法律哲学在英语世界里经历了一次可观的勃兴"[1];而在我国社会主义法制建设中,它又是一门需要大力发掘、倡导和建树的新兴学科,甚至有人称它还是一片尚待开垦的"处女地",很多问题和内容都有待进一步明确。因此,在法学的学科建设和发展中,恐怕再没有一门比法哲学的概念、对象和性质更容易产生歧异和争论,同时也更容易引起人们的浓烈兴趣的学科了。而要顺利地开展法哲学的研究;首先就必须廓清法哲学的概念、对象和性质。为此,本文特在介绍有关观点和资料的基础上进行一些论述和答辩,以求能澄清这一复杂问题。若笔者的见解有所差误,则权当作为引出百家争鸣的引玉之砖。

一、法哲学概念、对象和性质的歧异性

(-)西方法学界对法哲学概念、对象和性研的两种解说

在西方法学史上,法哲学这一概念历来多所歧义,因而对它的对象和性质的理解和解释也殊有不同,然而只要我们仔细分辨就不难发现,西方法学家基本上是沿着两个方向来解释和研究法哲学的。

第一,认为它是研究法律的最一般的理论问题,即研究法律的普遍性,而与研究法律的特殊性的其他诸法学部门有所不同,并因此主张它是哲学的一个分科。如意大利法学家德尔·韦基奥认为;"法律哲学是哲学的一部分,或准确地说,是实践哲学的一部分。对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象,然而也应注意,对法律也可以就其特殊性来研究,在这种情况下,就成了法律科学或狭义的法学对象。"[2]德国《布洛克豪斯百科全书》称:"法律哲学是哲学的一个分科,它以一定的方式,有系统地从事研究法律和法学的一般原理(意义和目的,起源和效力)。"[3]德国法学家拉德勃鲁赫也认为,"法律哲学是哲学的一部分,所以,首先必不可少的是阐明法律哲学的总的哲学设想","法律哲学"的特征是研究法律文化的价值,"法律科学"的特征是研究法律文化的事实。[4]

第二,认为法哲学也即是法的基本理论或一般原理,是法学的一个分支,所以也叫法理学;或者可把法哲学作为法理学的一个组成部分,法理学也就包含了法哲学,因此不存在独立的法哲学,这是约翰.奥斯丁以来许多西方法学家所持的观点。特别是在英语国家中,这种观点更带有普遍性。我们仅引最具有代表性的《不列颠百科全书》所称:"法律哲学就是系统阐述法律的概念和理论,以帮助理解法律的性质,法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里,Jurisprudence(法理学)一词常被用作法律哲学的同义词,并且总是用以概括法学领域的分支学科的。"[5]

由此可见,法哲学历来有两种基本含义:一是狭义,即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考,或者说,是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法,即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。笔者赞同这种观点。二是广义,即凡是涉及到法的基本理论或一般原理,都可以归属于法哲学,也即是现在西方所称的法理学的内容。所以,这种广义的法哲学不仅指人们的法学世界观,它可以囊括各法学流派或重要法学家学说中的基本内容,这是其对象和内容已经过泛化了的法哲学。从以上两种不同理解似乎呈现出这样的分野:英美法系的法学家较多地倾向于法哲学即法理学,美国综合法学(或统一法理学)的代表人仅博登海默的一本名著就叫做《法理学--法哲学及其方法》;大陆法系的法学家较多地倾向于法哲学不同于法理学。受实证主义特别是分析法学派影响较深的法学家倾向于法哲学即法理学;受哲理法学派影响较重的则倾向于法哲学不同于法理学。持前述第一种理解的主张法哲学是哲学的一个部门,持前述第二种理解的则主张法哲学是法学的一个分支学科。当然这种分野并不是也不可能是绝对的。例如英国《哲学百科全书》就主张"法哲学是关于法律的普遍本质的思考"。它所关心的不是法律的知识(knowledge)。而是法律的思想(thought)。[6]《牛津法律指南》也认为:法哲学是"从哲学的观点,或通过把哲学适用于法律问题,来研究法律的……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合"。[7]美国著名法哲学家波拉克也认为:"法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。"[8]"与此同时,大陆法系的法学家也还有持法哲学即法理学观点的。这种学说观点上的彼此交叉、渗透是经常发生的。至于国际法理学和法哲学学会会刊《法律和哲学》指出:法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考,或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。[9]显然是支持了第一种主张。

(二)前苏联法学界对法哲学的理解

前苏联法学界大体上也倾向于上述第二种理解,而且认为法哲学的外延涵盖了法学原理、法社会学等。《苏联大百科全书》称:"法哲学即法律哲学,是资产阶级法学的一个分科,它的任务是研究国家和法律的一般规律。在资产阶级法学界,只有某些代表人物使用这个名称,大多数法学家更喜欢用另外一些名称,如:法学原理、法社会学、法律百科等。"并举例说,俄国法学家谢尔森涅维奇,就把自己的著作《法律一般原理》看着是法哲学的理论部分;十月社会主义革命前,俄国大学教学提纲中,则把关于国家和法的一般科学称作"法律百科",而把关于政治和法学观点的历史称作"法哲学史"。由此可得出如下印象:

第一,以往的苏联法学界对法哲学带有一种贬意和否定的态度,认为它乃是资产阶级法学的分科,其研究方法和思维方式是不足取的,所以《苏联大百科全书》引恩格斯的话评价说:"法哲学各派代表的显著特点是,他们想给法律概括地下个定义,不考虑具体的社会关系,而用逻辑抽象的办法来研究法律。'在这里,历史哲学、法哲学、宗教哲学等等,也都是以哲学家头脑中臆造的联系来代替应当在事变中指出的现实的联系。'(《马克思恩格斯选集》中译本1972年版第4卷第242页)"[10]前苏联法学界对法哲学的这种否定态度,也一直影响着建国以后的我国法学界,直到80年代初出版的一本有影响的《法学词典》中还坚持认为,法哲学是"剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说"。[11]

第二,因此,前苏联法学界一种颇具代表性的观点就认为,法的一般原理,或国家与法的一般原理,是可以和法哲学相替代的。也就是说,如果需要用马克思主义观点来研究法哲学,那么它就存在于马克思主义的关于法的一般原理,或关于国家与法的一般原理之中,因此没有必要另外单独存在一门法哲学学科。所以十月革命以后,直到50年代就理论法学而言,前苏联(以及后来前东欧社会主义国家)就只存在"国家和法的理论",60年代以后,前苏联的理论法学在与国家学说分化开后便逐渐转向了以"法的一般理论"的方式存在--它是一个包容量和涵盖面极广的理论领域,包括了法哲学、法社会学、法律实证论(或专门法学理论)三方面的内容和特征,在理论结构上是三者的统一体。[12]这种情况也一直影响着建国以来我国的理论法学,开始是完全模仿甚至照搬前苏联的"国家和法的理论",80年代以后在理论法学领域独领风骚的也只是"法学基础理论"(虽然也有人提出了要用法哲学、法社会学、比较法学等来丰富理论法学,但都远未达到法学基础理论的显赫地位),但我们的"法学基础理论"并没有前苏联的"法的一般理论"所具有的作为法哲学、法社会学和专门法理论之统一的特点,而主要还是专门法的理论,或者可称为法学原理,它显然是与法哲学有很大差别的。

第三,前苏联法学界在早期实际上是认为,法哲学的外延大于法学原理或法律一般原理;后来他们又主张法的一般原理的外延大于法哲学即包括了法哲学。前者是指资产阶级的法哲学,法律一般原理不过是它的理论部分;后者是指马克思主义的法的一般理论,法哲学即存在于或包含于这种法的一般理论之中。

(三)我国法学界对法哲学的态度

正是由于上述情况,所以建国以后直到80年代以前,我国法学界对法哲学也是持贬意和否定的态度,认为它是资产阶级唯心主义的东西,并且认为它是马克思、恩格斯早已批判、否定过了的。只是到了80年代初,随着改革开放和掀起的思想解放运动,法哲学这个法学研究的禁区才被打破了,倡导应当开展法哲学研究的文章陆续发表,介绍现代西方法哲学以及宣传、介绍马克思法哲学思想的著作、译作、读物也相继问世,而且在对社会主义法学体系的研究和讨论中,不少学者都明确主张把法哲学作为理论法学的一个重要部门和领域。然而对法哲学的概念、对象和性质的理解也始终存在着分歧,大体上也相应地存在着国外法学界的那两种不同的理解。因此对需不需要把法哲学从法学基础理论或法理学中分离出来,成为一门独立的学科也始终存在着争论。只不过值得注意的是,我国法学界一些学者力求从哲学和法学本身所固有的内在联系上来探讨和论证法哲学存在的必然性和必要性,以图通过对法哲学的研究和发展,来寻找和巩固哲学和法学这两大知识学科及其实践领域之间的联结点和结合部,从而使哲学和法学都得到双向的深化和发展。因而对法哲学的概念、对象和性质的理解均持辩证统一说,即认为法哲学既是哲学的一个部门,又是法学的一个分科,可以亦此亦彼,具有跨学科即综合学科、交叉学科或边缘学科的性质;因而从不同的理论层次及研究方法的特点和着眼点之不同来看,法哲学有其独特的研究对象和领域,而从所依据的事实和材料而言,又同现有的法学基础理论以及一些部门法的基本理论有所交叉和重迭(决不等同,而有方法、角度、视野和理论层次归属的不同)。所以我国法学界不少法学家越来越倾向于认为法哲学不同于法学基础理论或法理学(狭义),因而主张并正致力于建立一门独立的法哲学(以马克思主义哲学为指导,立足于我国社会主义法制建设的理论与实践)。

二、法哲学固有其特定的对象和性质

(-)法哲学概念、对象和性质的界定

基于以上的情况,我们认为有必要对法哲学的概念、对象和性质作出如下的理解和界说。

法哲学是从哲学的角度和用哲学的方法来研究法律理论和实践问题的一门学科,它以法学世界观和方法论为研究对象,是介于哲学和法学之间并兼具二者属性的一种综合性、交叉性和边缘性学科。

法哲学所研究的应该是法学理论和法律实践中的哲学问题--世界观和方法论方面的问题,或者说,它是对法的一般问题的哲学反思,是对法学理论的再抽象、再概括,是对法律实践的哲学分析和总结。简言之,是关于一定社会人们的法学世界观的理论体系。

而马克思主义法哲学除具有以上特点外,尤其是要以法学唯物论和法学辩 证法为自己的研究重点,以揭示每一特定历史阶段人类法律文化之最深刻本质和最普遍的发展规律为己任,从而组成自己的内容和体系。所以在马克思主义法哲学看来,法学领域中的唯物论与唯心论、辩证法与形而上学的对立统一,是法哲学思想发展变化的基本线索。

法哲学同法学是特殊与一般的关系,即法哲学是研究法律特殊性中包含的一般性哲学问题,而包括法学基础理论在内的各门法学则是在法哲学一般原理的指导下研究特殊性的法律规律,所以法学基础理论要运用法哲学的成果,而法哲学又必须以法学和政法实践作为其事实和材料的源泉和基础。

而法哲学相对于普通哲学例如历史唯物主义又是特殊与一般的关系,即它不是一般地研究社会存在和社会意识、经济基础和上层建筑及其相互关系,而是具体地研究根源于经济基础的法律现象、思想和理论的辩证发展规律,揭示法本身以及同其他社会要素之间的矛盾运动,从其中提炼和总结出法学唯物论和法学辩证法的范畴、原理、原则和规律,以指导政法实践和法学研究。

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遵循先例:中国审判机制改革的应然选择
—— 为“先例判决制度”申辩

王幽深 陈永忠

(西北第二民族学院法律系,宁夏 银川 750021)
(宁夏广播电视大学, 宁夏 银川 750001)
[内容摘要]重理性抑或重经验,一直被学界视为是大陆法系和英美法系的分水岭。由于我国的法律传统,在客观上更多的倾向于大陆法系,所以我们的司法目标一直被定格为对理性的追求上。事实证明,这种严格遵循成文法制度,以追求理性为目标的司法制度,并不完全适合我国的实际情况,同时也浪费了大量的司法资源。因此,在强调理性或者不完全放弃理性追求的同时,适度采用“先例判决”制度,是完善我国司法制度,提高司法质量应然选择。
[关键词]审判机制 先例判决 理性 经验 判例法
一、问题的由来
在法学界,一般认为,将法律分为公法和私法,是大陆法系国家法学学者在研究法律这一社会现象时的基本立场和出发点,这种研究视角能够使自己的研究直接进入主题,但在客观上也成了限制其研究思路的障碍。而与此不同的是,英美法系国家的法学学者们在研究法律现象时,毋须什么立场,所以也就没有这种约束。正是基于上述原因,在研究方法上,大陆法系的法学学者比较重“价值”和“规范”,而英美法系国家的法学学者则重“事实”和“实证”。我国虽然并不是严格意义上的大陆法系国家,但众所共知的事实是,我们的法律传统客观上更多的倾向于大陆法系。所以,我们的法学学者也就更长于“价值分析”和“规范分析”,而短于“实证分析”和“事实分析”。我们所坚持的这种一脉相传的研究方法,客观上导致了社会需求与法学学者贡献之间的某种矛盾,以至于相互指责,互不信任[1]。不久前肇始于河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”,使得我国的法学学者们又一次感受了我们的理论研究与实践需求之间的差距。
据有关媒体报道:河南省郑州市中原区人民法院(以下简称中原区法院),不久前在尝试审判制度改革时,在该法院内部,以成正式文件的形式,强制性的规定,将在全院推行“先例判决制度”。中原区法院这一制度性改革,使得我国多年来一直裹足不前的司法改革,迈出了坚实的一步。[2]一时间,在全国掀起了渲染大波。引起了社会各界,特别是法学界和司法实践部门的普遍关注。
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[1]具体分析见 王幽深:《法学的玄谈与务实》,《山东大学学报》(哲学社会科学版),2001年第六期。
[2]事实上,目前在进行司法制度的改革方面,并非只有中原区法院尝试“先例判决制度”。据新华社报道:天津市的法院也在尝试“判例指导制度”,只是其范围仅限于民事审判而已。但天津的尝试却并没有引起人们的特别关注。参见朱达志:《“判例指导制度”与“先例判决”的区别》,人民网 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我国“先例判决制度”的倡导和公开实施者,是郑州市中原区人民法院法院。
该院院长李广湖就这种改革解释时称:所谓先例判决制度“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力,其他合议庭或独任审判人员,在处理同类案件时应当参照” 。 先例是指“具有一定代表性,在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件;本院审理的新类型案件或者法律规定不明确、容易产生歧义的案件;审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件;其他对本院审判工作具有指导意义的案件。先例判决在内容上分为刑事、民商、行政三种。”[3]尽管中原区法院在推行这一制度时很谨慎的选择了“先例判决制度”的表述,而没有采用“判例法”的字样,但只要具备最基本法律常识的人,都不会怀疑这就是“中国式的判例法”制度。[4]
一般来说,一个法院内部的改革尝试,特别是一个基层法院的尝试,往往并不会引起太大的社会震动。然而,郑州市中原区法院的这次改革尝试,却引起社会各界的普遍关注和广泛的讨论。在我看来,真正引起人们关注的原因,并不在于这中尝试的程序或者方法有什么难度,而在于司法理念的深从此变革,它事实上为我们的司法活动提出了一个难题,即我们的司法过程,特别是审判制度到底是应该追求“理性”?!还是应该追求“经验”。而“理性”与 “经验”的优劣之争,也恰恰是大陆法系与英美法系、成文法与判例法的优劣之争。因为在我们司法实践中,无论我们承认与否,客观上,多年来我们的司法过程一直是以追求为所谓 “理性”是唯一目标的。而“遵循先例”却恰恰是以追求“经验”为目标。所以,作为另类的,以追求“经验”为核心的“先例判决制度”的出现,当然也就会引起一定的震动和各方的必要的关注。
二、关于理性与经验的基本评判
一般认为:“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态,而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态”。[5] 所以,重理性还是重经验,一直被视为是大陆法系和英美法系的分水岭。因为大陆法系采取的是严格的成文法制度,而为英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度,这就形成了大陆法系重理性,英美法系重经验的主流意识。“理性”与“经验”之间的争论,事实上就是“成文法”与“不成文法”、“制定法”与“判例法”之间的争论。而“关于判例法与制订法孰优孰劣的问题,在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为,以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是,普通法以一般的习惯为基础,反映了人民的一般意志,而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障,体现了法律是人们共同的生活习惯的本质;而制定法是立法机关从外部强加的,是创造的法律,这将危及‘法律的本质’。制定法往往造成突然的法律变革,缺乏规则的一贯性,因而会打断法律发展的连续性,损害法律的稳定性;而通过司法判例进行
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[3]李广湖:《“先例判决”制度之浅见》,《工人日报》, 2002年9月15日。
[4]我们之所以将其称之为中国式的判例法,是因为这种判例法制度既不象英美法系国家将判例作为法律渊源那样严格,也不象大陆法系国家那样的判例仅仅只能作为参考,而是一种各方兼顾的新的制度。
[5]刘武俊:《判例法与司法知识的传承》,见刘武俊著:《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社,2003年1月版,第109页。

循序渐进的改革,则能保持法律的稳定性和连续性。” 。[6]所以, 英美国家最终确立“判例法”制度的事实,表明了“判例法”优越性理念在英美国家中的地位。
“然而,关于判例法的优越性问题,英国著名的学者奥斯汀(John Austin)则提出了不同的看法,他从法乃是主权者的命令的观点出发,认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点,根本是幼稚的杜撰,他认为法官造法使法律变得支离破碎,没有系统,只有在颁布法典以后,立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发,认为英国普通法是不可靠的。他指出: ‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样,当它做了某种你想禁止的行为时,你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法,而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。” [7] 至今为止,这种优劣之争依然延续着。
虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论,至今没有停止。但事实证明,各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为:学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。[8]事实上,目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法,而已变成判例法了’。…….. 绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑是大大加强了。以德国为例,......1990年至1995年期间,联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02%,1992年至1995年,联邦财政法院颁布的判决有99.29%引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”[9]种种迹象和客观的事实表明,传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性,英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则,事实上已发生了根本的动摇,单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则,已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下,如果依然强调传统的,甚至是僵化的,以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念,显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的!
就中国的司法实践而言,我们过去一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述,但事实上,被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度,就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践,一个不允置疑的事实是,我们并没有真正做到这一点,也不可能做到这一点,我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时,各种权力
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[6] 参见高洪君:《英国法的主要特征》,载《比较法研究》1991年第4期。转引自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》,中国法制出版社,2002年8月版。
[7]、[9] 转引自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》。中国法制出版社,2002年8月版。
[8]张千帆:《“先例”与理性:为中国司法判例制度辩护》,《法制日报》,2002年10月31日,第8版。
对司法活动干预的客观现实,致使我们至今司法未能实现完全独立,在这样的社会背景下,要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重理性,那么为何不来尝试一下重经验呢?!至少在我看来也许是十分必要和应该的。
三、选择经验(先例)的理由
我们必须首先说明的是,尽管我们主张应该选择重经验的司法理念,但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言,目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度,认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反,对此持否定态度,认为不应该认可,更不应该确立司法判例制度。
在肯定者中,既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等,也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者,他们普遍认为:司法只有公开才能公正。所以,判例的公开是推行先例判决的重要前提;判例法并非英美法系国家的专利,而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利,成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流,因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果;使用遵循先例的原则,一方面体现了法律的严肃性,另一方面也能体现法官的能动性,对自己的司法行为负责,尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
另外,我国著名法学家江平教授也认为:就公法来说,大陆法系具有优越性,法律条文没有规定的政府都不能做,这是对政府的限制,也体现了政府在“依法办事”的同时,对执法对象给予最大可能的宽容与保护;从私法角度来讲,判例法更具灵活性,法律没有规定的老百姓都能做。因此,既坚持大陆法系的优点,又适当借鉴英美法系的可取之处,是中国司法改革的根本方向。[10]而中国人民大学法学院的王利民教授,则早在郑州市中原区法院的这种尝试前,就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。[11]
在对此持否定意见者中,中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这种改革的可取之处后,却从另一个角度对此提出了不同的看法,认为:“赞成中原法院的这项改革的,甚至认为这项改革具有明确的现实针对性,很好地回应了理论和现实发展的需要,代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格,方式要恰当。”[12]也就是在肯定了其改革的过程的同时,对其改革的内容提出了质疑,这种主张印证了这样一种学术思路,即过程也许是合理的,但结果或内容却是有问题的。中国政法大学龙卫球教授认为:“下级法院推出的所谓先例判决制,是目前司法改革中出现的一件很坏的事情,对之不应鼓
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[10]以上相关讨论资料参见http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]参见自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》。中国法制出版社,2002年8月版。
[12]张志铭:《论司法改革中的主体适格问题——以“先例判决制度”为例》,《人民法院报》,2002年9月2日。

励,相反应加以反思。”先例判决制度“属于违法司法或违宪司法,不容于法治社会。” “致命的危害,就是破坏司法独立。” “即使我们将来要改革法源形式,
承认判例法,那也要先修宪而后行。”[13]而北京大学贺卫方教授则认为:中原区法院这样的做法不妥。他认为 “就算在英美法系国家,能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院,而非基层法院。他还认为,司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预,而中原区法院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用,这根本违反了司法改革的趋势。同时强调:经济体制改革可以试点,可以从局部尝试开始,但是,涉及案件中适用怎样的法律的改革,却只能是全国一盘棋。在这方面,“小统一”反而会导致大分歧。一家法院遵循自己的先例,就算在本法院内部统一了,但却影响了大的统一,他举例说:“仿佛当年阎锡山在山西修的窄轨铁路,省内固然是‘车同轨’了,然而,出了山西却是一概不通———小统一反而成为大统一的障碍。”总而言之,他认为这种改革完全脱离了实际,就像方言与普通话的不协调一样。[14] 贺教授的观点至少有两个方面是经不起分析的,一是基层法院的判决不可以成为判例;其二是地方的小统一会阻碍全国的大统一。但我们认为,这种认识事实上是典型的理想主义法治观念。关于基层法院的判决是否可以成为判例,我们将在后文中进行进一步的分析。而小统一会阻碍大统一的担忧却值得怀疑,依目前中国的法治状况,这种担忧至少在目前还属于杞人忧天。 因为,客观的讲,全国大统一的法治化,在我看来尚只是法学家们的理想,目前中国还不具备这样的可能性和可行性。
另外,还有人认为在对此持否定意见的同时,认为中原区法院的作法主要有三个方面的问题:一是在我国“法院仅有司法权,即使是最高人民法院,也只有司法解释权。一个区法院无权立法,更无权确认判例为法律渊源;二是对于成文法国家的法官而言,不论身处中原还是西藏,都必须严格遵照法律审判;三是如果先例错误,那么其后会出现一系列错案。 [15]甚至断言:“未来几十年,中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制,仓促出台中国版的判例法制度。”[16] 此外,还有不少则从操作性等方面对此提出了质疑。[17]
归纳起来,反对确立先例判决制度的理由,主要有两方面:一是谁有权作出有约束力的“先例”;二是如果先例错误,就会引起连锁反应,引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述,而对于第二种理由,则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的,但问题是如果依照成文法处理具体的案件,就不存在这种错误的可能吗?当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题,也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家,还是判例法国家,一定限度内的错案都是不可避免的,但在如何处理和认识错案

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青岛市城镇居民基本医疗保险暂行办法

山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府令 第191号
标  题: 《青岛市城镇居民基本医疗保险暂行办法》


  《青岛市城镇居民基本医疗保险暂行办法》已于2007年5月15日经市人民政府第31次常务会议审议通过,现予公布,自2007年7月1日起施行。


  市长 夏耕
  二○○七年五月十七日


  青岛市城镇居民基本医疗保险暂行办法


  第一章 总则
  第一条 为保障城镇居民基本医疗,建立覆盖各类城镇居民的多层次医疗保障体系,根据国家、省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市市南区、市北区、四方区、李沧区、崂山区、黄岛区、城阳区行政区域内未纳入城镇职工基本医疗保险范围内的下列城镇居民:
  (一)中等以下学校的在校学生、托幼机构的在册儿童和其他具有本市城镇户籍未满18周岁的少年儿童(以下简称少年儿童);
  (二)驻青高校以及高等职业技术学校的全日制在校学生(以下简称大学生);
  (三)具有本市城镇户籍,完全丧失或者大部分丧失劳动能力的重症残疾人员(以下简称重度残疾人员);
  (四)具有本市城镇户籍,男满60周岁、女满50周岁的居民(以下简称老年居民);
  (五)具有本市城镇户籍未参保的其他非从业人员(以下简称城镇非从业人员)。
  第三条 城镇居民基本医疗保险制度坚持以下原则:
  (一)医疗保障水平与本市经济发展水平和各方承受能力相适应,重点保障住院和门诊大病医疗,不建立个人帐户。逐步试行门诊医疗费用统筹的保障方式。
  (二)基本医疗保险费按照以收定支、收支平衡、略有结余的原则筹集和使用。医疗保险费在个人和家庭负担的基础上,财政给予适当补助,接受社会捐助。
  (三)各类人群医疗保障制度之间基本政策平衡衔接。
  (四)医疗保险、医疗卫生、医药流通三项制度改革协同推进、配套实施。
  第四条 市劳动保障行政部门负责本市城镇居民基本医疗保险的行政管理工作。
  社会保险经办机构具体负责城镇居民基本医疗保险基金的征收、支付和管理工作。街道劳动保障服务中心在区劳动保障行政部门监督管理下做好保险费的收缴工作。
  财政、卫生、物价、审计、教育、民政、人口计生、食品药品监督、工会、残联等部门,应当按照各自职责做好城镇居民基本医疗保险的有关工作。
  各区政府、街道办事处、居民委员会负责本辖区内城镇居民参保的组织工作。
  第二章 基金的筹集
  第五条 城镇居民基本医疗保险费按照以下标准筹集:
  (一)少年儿童按照每人每年100元的标准筹集。其中,个人缴纳40元,财政补助60元。少年儿童属独生子女的,财政另外补助5元。
  (二)大学生按照每人每年40元的标准筹集。其中,财政补助20元,其余部分由个人或者原渠道解决。
  (三)重度残疾人员按照每人每年900元的标准筹集。其中,个人缴纳150元,财政补助750元。
  (四)老年居民按照每人每年900元的标准筹集。其中,个人缴纳300元,财政补助600元。
  (五)城镇非从业人员按照每人每年900元的标准筹集。其中,个人缴纳720元,财政补助180元。
  筹资标准依据城镇居民医疗保险费收支情况适时调整。
  享受城镇居民最低生活保障待遇家庭、特困职工家庭的参保人和优抚对象,其个人缴费部分,由财政全额补助。
  第六条 城镇居民基本医疗保险费由以下单位负责收缴:
  (一)在校学生、托幼机构的在册儿童,由所在学校、托幼机构负责代收;
  (二)老年居民、重度残疾人员、城镇非从业人员以及其他少年儿童,由其户籍所在地或者居住地街道劳动保障服务中心负责收缴。
  财政补助资金由市、区两级财政分担,按年度直接划拨到城镇居民基本医疗保险基金账户。
  第七条 各收缴单位应当做好基本医疗保险费收缴、医疗保险政策宣传、参保信息登记和变更工作,协助社会保险经办机构做好参保信息确认等其他相关工作,及时将城镇居民基本医疗保险费移交社会保险经办机构,不得截留、挪用。
  第八条 城镇居民基本医疗保险费每年8月1日至9月30日为缴费期。9月30日前缴费的,从10月1日起享受基本医疗保险待遇。每年的10月1日至次年的9月30日为一个保险年度。
  新生儿等新出现的符合参保条件的人员,可即时参保缴费,缴费次月起享受基本医疗保险待遇。
  第九条 参加城镇居民基本医疗保险的城镇非从业人员,从业后参加城镇职工基本医疗保险的,在退休时如达不到城镇职工基本医疗保险最低缴费年限,其城镇居民基本医疗保险的累积缴费额可折抵其城镇职工基本医疗保险费补缴额。
  第十条 城镇居民符合参保条件未及时参保缴费的,在以后年度参保时应当补缴历年应当由个人负担的基本医疗保险费,自缴费次月起享受基本医疗保险待遇。
  城镇居民中断参保缴费的,续保时须补缴中断期间应当由个人负担的基本医疗保险费,自缴费次月起享受基本医疗保险待遇。中断期间发生的医疗费用基本医疗保险基金不予支付。
  第三章 基本医疗保险待遇
  第十一条 城镇居民基本医疗保险主要保障大病住院医疗和大病门诊医疗。对老年居民、重度残疾人员适当兼顾普通门诊医疗,对少年儿童和大学生适当兼顾意外伤害门诊医疗。
  第十二条 城镇居民基本医疗保险的用药范围、诊疗项目、服务设施范围和支付标准按照城镇职工基本医疗保险相关规定执行。适当增加适宜少年儿童诊疗的药品、诊疗项目和服务设施。具体办法由市劳动保障行政部门另行制定。
  第十三条 老年居民、重度残疾人员试行普通门诊医疗费定点定额包干管理,患病需门诊治疗的,应当选择一家社区卫生服务机构作为本人门诊定点医疗机构。一个年度内,在本人定点社区卫生服务机构发生的门诊医疗费累计超过100元的,超过部分由基本医疗保险门诊统筹金按照30%的标准支付。在非本人定点社区卫生服务机构发生的门诊医疗费,基本医疗保险基金不予支付。
  第十四条 老年居民、重度残疾人员和城镇非从业人员患病需住院治疗的,其住院医疗费纳入基本医疗保险基金支付范围。住院医疗费的起付标准,按照城镇职工基本医疗保险的规定执行。
  起付标准以上的医疗费,按照分档累加计算的办法,由基本医疗保险基金按以下标准支付:5000元以下部分,在三级医疗机构支付50%,在二级及以下医疗机构支付60%;5000元至10000元部分,在三级医疗机构支付55%,在二级及以下医疗机构支付65%;10000元至20000元部分,在三级医疗机构支付60%,在二级及以下医疗机构支付70%;20000元以上部分,不分医疗机构级别,统一支付70%。
  在一个医疗年度内,基本医疗保险基金最高支付限额为10万元。
  第十五条 老年居民、重度残疾人员和城镇非从业人员患大病需门诊治疗的,经社会保险经办机构审定,其门诊大病医疗费纳入基本医疗保险基金支付范围。门诊大病病种及审定标准,按照城镇职工基本医疗保险门诊大病的相关规定执行。
  门诊大病医疗费实行限额管理,一个医疗年度单独设立一次起付标准。起付标准按照城镇职工基本医疗保险的规定执行。
  起付标准以上的医疗费,在定点社区卫生服务机构的基本医疗保险基金支付60%;在其他定点医疗机构的基本医疗保险基金支付50%。
  尿毒症透析治疗、器官移植抗排异治疗、白血病、恶性肿瘤放化疗患者的门诊医疗费不单独设立起付标准,基本医疗保险基金的支付标准按照住院标准执行。
  经审定患大病门诊治疗的患者,治疗非审定病种发生的门诊医疗费,基本医疗保险基金按照普通门诊规定支付。
  第十六条 少年儿童、大学生患病需住院治疗的,其住院医疗费纳入基本医疗保险基金支付范围。
  住院医疗费的起付标准,按照三级医疗机构500元、二级及以下医疗机构300元标准设立。在一个医疗年度内,第一次住院的,起付标准按照100%执行;第二次住院的,起付标准按照50%执行;第三次及以上住院的,不再设立起付标准。
  起付标准以上的医疗费,按照分档累加计算的办法,由基本医疗保险基金按以下标准支付:5000元以下部分,在三级医疗机构支付70%,在二级及以下医疗机构支付75%;5000元至10000元部分,在三级医疗机构支付80%,在二级及以下医疗机构支付85%;10000元以上部分,不分医疗机构级别,统一支付90%。
  在一个医疗年度内,基本医疗保险基金最高支付限额为12万元。
  第十七条 少年儿童、大学生患大病需门诊治疗的,经社会保险经办机构审定,其门诊医疗费纳入基本医疗保险基金支付范围。门诊大病病种及审定标准,按照城镇职工基本医疗保险的规定执行,并由市劳动保障行政部门根据少年儿童医疗特点和管理实际适当调整。
  门诊大病一个医疗年度单独设立一次起付标准。起付标准以上的医疗费由基本医疗保险基金按照住院标准支付。
  尿毒症透析治疗、器官移植抗排异治疗、白血病、恶性肿瘤放化疗患者的门诊医疗费不单独设立起付标准。
  第十八条 少年儿童、大学生因意外伤害发生的门急诊医疗费用,超过100元以上的部分,由基本医疗保险基金支付90%,在一个医疗年度内最高支付限额为2000元。
  第十九条 享受独生子女待遇的少年儿童,其住院医疗、大病门诊医疗、意外伤害门急诊医疗的费用,基本医疗保险基金在上述支付比例的基础上增加5个百分点。
  第二十条 参保人因意外伤害事故发生的医疗费,无责任人的,由基本医疗保险基金按照相应标准支付;有责任人的,应当先由责任人给予赔偿,赔偿的医疗费达不到基本医疗保险基金支付标准的,由基本医疗保险基金补足差额。
  责任人确无赔偿能力或者无法确定责任人的,其医疗费由基本医疗保险基金按照相应标准支付。
  第二十一条 参保人因病情需要转院到外地住院治疗的,须由本市三级以上定点医院或者市级专科医院出具转诊手续,并报社会保险经办机构批准。在外地发生的基本医疗保险范围内的住院医疗费,由基本医疗保险基金按照本办法第十四条、第十六条的规定并降低5个百分点支付。
  第二十二条 参保人因探亲、休假等原因在异地发生的急诊住院医疗费,可纳入基本医疗保险基金支付范围。具体管理办法按照城镇职工基本医疗保险的相关规定执行。
  第四章 医疗服务管理
  第二十三条 城镇居民基本医疗保险实行定点医疗机构管理,参保人应当到定点医疗机构就医。定点医疗机构的范围及管理办法,按照城镇职工基本医疗保险的相关规定执行。
  第二十四条 老年居民、重度残疾人员普通门诊医疗实行社区定点和协议管理制度。定点社区卫生服务机构应当与参保人签订医疗服务协议,明确双方权利义务。
  鼓励参保人以家庭为单位与定点社区卫生服务机构签订医疗服务协议。以家庭为单位签订协议的,其家庭成员均可享受医疗保险有关优惠政策。
  第二十五条 老年居民、重度残疾人员基本医疗保险实行社区首诊及转诊制度。参保人应当选择一家社区卫生服务机构作为本人定点社区卫生服务机构。参保人患病首先在本人定点社区卫生服务机构就诊,因病情需要转诊的,所在社区卫生服务机构应当及时为患者办理转诊登记手续。
  未经社区卫生服务机构办理转诊登记手续而发生的住院医疗费用,基本医疗保险基金不予支付。急诊、手术住院治疗、抢救直接住院治疗的除外。
  参保人可以自由变更定点社区卫生服务机构。参保人需变更定点社区卫生服务机构的,原定点社区卫生服务机构应当予以配合,不得干涉。
  第二十六条 建立家庭医生联系人制度。参保人可在定点社区卫生服务机构中选择一名具备相应资格的医生作为家庭医生联系人,签订服务协议,明确双方权利义务。家庭医生联系人代表社区卫生服务机构对签约人及家庭成员提供医疗服务。
  第二十七条 定点社区卫生服务机构及家庭医生联系人,应当为参保人及其家庭成员开展预防保健,实施慢性病干预,设立家庭病床,提供出诊、巡诊、双向转诊及老年医疗护理等其他社区卫生服务。
  第二十八条 每年从福利彩票公益金财政专户中划拨2000万元,专项用于补偿定点社区卫生服务机构为参保人提供的健康查体、预防保健、慢性病干预等医疗保险服务支出。
  第五章 基金的管理和监督
  第二十九条 城镇居民基本医疗保险基金实行收支两条线,纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人不得挤占、挪用。
  第三十条城镇居民基本医疗保险基金执行统一的社会保险基金预决算制度、财务会计制度和内部审计制度。
  第三十一条 社会保险经办机构负责城镇居民基本医疗保险预决算草案的编制、基金的筹集和医疗费的结算给付、基金的会计核算等工作。
  社会保险经办机构应当建立健全内部管理制度,加强城镇居民基本医疗保险基金收支管理,并接受审计、财政、劳动保障等行政部门的监督检查。
  社会保险经办机构所需事业经费由财政预算安排,不得从基金中提取。
  第三十二条 劳动保障行政部门负责对城镇居民基本医疗保险基金筹集、管理和使用情况的监督检查,审核社会保险经办机构编制的城镇居民基本医疗保险基金预决算草案。
  第三十三条 财政部门负责城镇居民基本医疗保险基金财政专户核算,审定基金预决算。
  审计部门依法负责对城镇居民基本医疗保险基金收支和管理情况进行审计。
  第三十四条 城镇居民基本医疗保险基金的收支管理情况,应当定期报告市社会保险基金监督委员会,并定期向社会公布,接受社会监督。
  第六章 法律责任
  第三十五条 城镇居民基本医疗保险费的收缴单位有下列行为之一的,由市劳动保障行政部门责令其限期改正;拒不改正的,对主要负责人和直接责任人分别处以500元以上1000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)不按规定收缴基本医疗保险费的;
  (二)不按规定为参保人办理参保信息登记、变更或者信息确认的;
  (三)截留、挪用基本医疗保险费的。
  第三十六条 定点社区卫生服务机构及其工作人员有下列行为之一的,由市劳动保障行政部门对定点社区卫生服务机构处以5000元以上20000元以下罚款,对直接责任人处以500元以上1000元以下的罚款;情节严重的,暂停或取消其定点资格。
  (一)伪造医疗文书,骗取医疗保险基金的;
  (二)将不符合转诊条件的参保患者转诊的;
  (三)未及时为参保患者办理转诊手续的;
  (四)与医院恶意串通转诊的;
  (五)其他违反城镇居民基本医疗保险管理规定的。
  第三十七条 参保人骗取基本医疗保险基金的,由市劳动保障行政部门责令其退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款,暂停其一年的基本医疗保险待遇;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 基本医疗保险定点医疗机构、社会保险经办机构、劳动保障行政部门及其工作人员的法律责任按照《青岛市城镇职工基本医疗保险规定》第五十三条、五十四条、五十六条、五十七条的规定执行。
  第三十九条 当事人对劳动保障行政部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关依法申请人民法院强制执行。
  第七章 附则
  第四十条 城镇居民基本医疗保险基金的筹集标准和待遇标准按照收支平衡、待遇逐步提高的原则,由市劳动保障行政部门会同市财政部门适时提出调整意见,报市政府批准后实施。
  第四十一条 本办法未涉及的其他事项,参照《青岛市城镇职工基本医疗保险规定》及有关规定执行。
  即墨市、胶州市、胶南市、平度市、莱西市应当参照本办法制定本市城镇居民基本医疗保险的有关规定,并报市政府备案。城镇居民基本医疗保险费,由当地社会保险经办机构筹集和管理,适时纳入全市统筹。
  第四十二条 本办法自2007年7月1日起施行。




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