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两岸劳动合同立法比较

洪 碧 华


　　【摘要】海峡两岸的法律同属于中华法系，受西欧大陆法系影响较大，都有劳动基本法律。由于两岸的社会制度、立法宗旨和思维方式不同，在劳动合同立法上出现差异。大陆的劳动法律体系分别由《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》（草案）等组成，台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,但有《劳动基准法》和《劳动基准法施行细则》等附属法规及相关解释令。为了增进了解,促进双边交流和借鉴,互相取长补短,本文拟对海峡两岸的劳动合同法制作一粗浅分析与比较。以期进一步完善劳动合同制度，维护劳动者的权益，规范企业劳动用工管理。
　　【关键词】劳动法； 劳动合同； 立法比较

　　2007年是大陆劳动立法年，通过了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》。加上1994年的《劳动法》，2008年《社会保险法》（草案）及一系列行政法规、规章和规范性文件等，已经形成比较完备的劳动法律体系。《劳动法》虽然是劳动基本法，但是大部分属于原则性的规定，不够明确具体，缺乏可操作性，需要配套的法律法规支持。更重要的该法颁布已17年，许多规定早已过时，难以适应形势发展需要。按照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的适用原则，审判实践中《劳动合同法》经常被引用，劳动法较少适用，建议应当尽快修改完善。台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法制主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》中。它们分别制定于蒋经国主政时期，都在第二章专章规定劳动契约。实施20多年来，虽经6次修正，但关于劳动契约的规定基本不变，对台湾社会经济发展起到一定作用。
　　一、劳动合同的立法宗旨
　　大陆制定《劳动合同法》，是为了完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利义务，更好地保护劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。“争议与对抗”伴随整个立法过程，究竟立法要平等保护还是倾斜保护？山西洪洞县“黑砖窑”和各地“矿难”事件，加速了《劳动合同法》通过。强势企业与弱势员工形成明显反差，促使立法倾斜保护劳动者并且加重企业违法成本。台湾《劳动基准法》是“保障劳工权益，加强劳工与雇主关系，促进社会与经济的发展。”表明该法提供的是最低劳动标准，凡是双方商定的劳动条件低于法律规定标准的，视为侵犯员工权益。
　　二、劳动合同的适用范围
　　大陆的适用范围比较狭窄，仅指“境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”等用人单位和与之形成劳动关系的劳动者。而台湾的适用范围宽广，几乎囊括所有劳雇关系。它采取列举加兜底式，包括农林渔、工商贸等三十一个行业。
　　从劳动用工主体看，台湾的雇主外延范围较大，而大陆的比较狭窄，采取列举加排除式，仅对企业里的劳动关系产生效力，排除了广大的农业劳动者、灵活就业人员和家庭保姆等。并且严格区分劳动关系和劳务关系，后者不适用劳动法。
　　三、劳动概念和术语的区别
　　《劳动基准法》第2条对劳动名词进行了解释，与大陆的相比较，发现两岸的许多劳动法律用语不同。如大陆叫《劳动法》，台湾叫《劳动基准法》，大陆叫“劳动者”、台湾叫“劳工”；大陆叫“劳动合同”、台湾叫“劳动契约”。大陆叫“经济补偿金”、台湾叫“长期服务金或遣散费”。
　　（一）劳工
　　台湾的劳工是受雇主雇用，从事工作，获致工资者。大陆则主要使用“劳动者”一词，劳工多在阐述国际条约或是外国劳动法时使用。二者意思基本相同，大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动。它属于劳动雇佣关系，不是指一切劳动，不包括志愿者无偿的义务劳动和单个家务劳动。差异正如前文所述，并非所有的劳动者都适用劳动法。
　　（二）工资
　　台湾规定劳工因工作所获得之报酬，包含工资、薪金及按时计、计日、计月、计件、以现金或实物等方式给付之奖金、津贴，及其它任何名义之经常性给与。其中的“其它任何名义之经常性给与”，由劳基法施行细则第10条详细规定。大陆的“工资”，又称“薪水”，是指基于劳动关系，用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资支付坚持按劳分配原则，国家加强宏观调控，严禁以发放实物代替货币工资的。 台湾的工资比大陆高，相差大约3-5倍。
　　（三）事业单位
　　台湾把事业单位解释为适用本法各业雇佣劳工从事工作之机构。大陆事业单位有其特定的用意，它是指为了社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。大陆事业单位的用人制度要参照公务员的人事制度管理而不是适用劳动法，但职工除外。
　　（四）主管部门
　　台湾规定的主管机关：在中央为行政院劳工委员会；在直辖市为直辖市政府；在县(市)为县(市)政府。 在大陆，国务院劳动与社会保障行政部门主管全国劳动工作，县级以上地方人民政府劳动与社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及法律责任等。
　　四、劳动合同的具体内容
　　（一）劳动合同的种类
　　大陆把劳动合同分为有固定期限的、无固定期限的和以完成一定工作为期限的三种。 台湾把劳动契约分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列情形之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作而雇主未立即表示反对意思者；（2）虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。
　　大陆为了更好保护劳动者权益而特别规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上且距法定退休年龄不足十年的，应当订立长期劳动合同。对年老体衰者予以特别照顾，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”，把老职工一脚踢开。
　　大陆还区分劳动合同和集体合同。前者一般是由劳动者个人同用人单位签订；后者一般由工会代表企业职工与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推荐的代表与用人单位订立。
　　（二）劳动合同的立法原则
　　大陆规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同即具有约束力，双方都应当履行约定的义务。按《劳动法》第18条规定，违法、采取欺诈胁迫手段订立的劳动合同无效，无效合同自始无效。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。台湾法没有对此问题进行详尽的规定，对于劳动关系的约束，大陆要严格一些，并带有一定政治色彩。
　　（三）劳动合同的条款
　　大陆劳动合同分必备条款和约定条款两部分。必备条款包括双方自然情况、合同期限、工作时间、地点、内容和休息休假、劳动报酬、社会保险等；此外，双方可以约定试用期、培训、保密和福利待遇等事项。台湾的劳基法没有对劳动合同的条款进行详细的规定，但在劳基法施行细则的第7条规定了劳动契约应约定13种事项。 相比之下，大陆对劳动合同条款的规定要宏观一些，台湾的规定很详尽，更加明确具体，便于操作，更能保护订立合同时弱势的一方。
　　（四）保密与竞业限制
　　大陆在《公司法》和《劳动合同法》中规定了劳动者负有保密与保护知识产权的义务。侵犯他人商业秘密是不正当竞争行为，严重者追究刑事责任。对企业的高管和高级技工，增加竞业限制条款，员工在工作期间及解除或者终止劳动合同的二年内，不得从事跟原企业相同行业的工作。保密协议既是员工的法定义务，又是职业道德问题，与是否支付封口费、保密费无关。
　　台湾在《营业秘密法》中规定受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上之研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。
　　（五）劳动合同的解除和终止
　　1．终止和解除的含义
　　劳动合同的解除和终止是重要环节，涉及到双方当事人的权利义务。因此两岸都对该问题进行了极为详尽的规定。
　　两岸对“终止”术语的使用范围是不一致的。《劳动合同法》第44条规定了合同期满、劳动者死亡和单位破产等6种情形。台湾法上没有区分终止和解除，统称之为终止，其内容包括了大陆法终止的一部分，当然更多的是大陆劳动合同法里的解除的规定。台湾虽然有制定一部《大量解雇劳工保护法》，但是却因为该法的适用条件过份严格，以至于极少被适用。尤其是08年发生全球性金融危机，裁员成为必然。
　　2．用人单位可以不经预告解除合同的情况
　　《劳动合同法》第39规定了劳动者不符合录用条件、违反规章制度和被追究刑事责任等情形下，用人单位可以依法解除合同。台湾劳基法规定，劳工有虚伪意思表示、对他人施暴或被判有期徒刑等情形的，雇主得不经预告终止契约。
　　相比之下，台湾劳动者于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害或是对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作的劳动者，实施暴行或有重大侮辱的行为，用人单位可以不经预告解除合同。此外，大陆劳动者试用期间被证明不符合录用条件的，或者利用假身份证、假毕业骗取就业的，用人单位可以不经预告解除合同。
　　3．用人单位可以经预告解除劳动合同的情况
　　《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳动基准法》规定，出现歇业或转让、亏损或业务紧缩、发生不可抗力等情形，雇主才能预告劳工终止劳动契约。
　　可见，两岸关于预告解除劳动合同的规定，法律文字上虽有较大差别，但是实际内容基本一致、大同小异，至多只是立法技术上的细微差别。
　　4．劳动者可以随时解除的情况
　　《劳动合同法》第38条规定：在用人单位未按约定提供劳保条件、不支付工资、不缴纳社保费等情形下，劳动者可以解除劳动合同。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
　　台湾规定雇主缔约时有虚伪意思表示、对劳工施暴、有恶性传染病及不依约给付工作报酬等情形的，劳工可以“炒老板尤渔”、不经预告终止契约。
　　 5.预告期间
江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省档案管理条例》的决定
（２００３年４月２１日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过）

江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议决定对《江苏省档案管理条例》作如下修改：
删除第十条第（三）项。
本决定自２００３年５月１日起施行。
《江苏省档案管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。

江苏省档案管理条例
（１９９８年８月２８日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据２００３年４月２１日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省档案管理条例〉的决定》修正）


第一章总则

第一条 为了加强对档案的管理和收集、整理工作，有效地保护和利用档案，为社会主义现代化建设服务，根据《中华人民共和国档案法》和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的档案，是指反映本省行政区城内过去和现在的国家机构、社会团体、企业事业单位和其他组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的，对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
第三条 档案工作实行统一领导、分级管理的原则，维护档案的完整、准确与安全，便于社会各方面的利用。
第四条 县级以上地方各级人民政府应当加强对档案工作的领导，将档案事业列入本地区国民经济和社会发展计划；建立健全档案机构，确定必要的人员编制；加强档案基础设施建设，档案事业发展所需经费列入财政预算，保障档案事业与经济和社会事业发展相协调。
第五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织（以下简称单位）以及公民，都有保护档案的义务。
对在档案工作中做出显著成绩的或者向国家捐赠重要、珍贵档案的单位和个人，各级人民政府、档案管理部门和有关部门，应当给予表彰或者奖励。

第二章档案机构及其职责

第六条 省档案管理部门主管全省档案事业，对全省档案工作实行统筹规划，组织协调，监督指导；市、县（市、区）档案管理部门主管本行政区域内的档案工作，并依法进行监督和指导。
县级以上档案管理部门行使行政管理职能，主要职责是：
（一）贯彻执行国家有关法律、法规和方针、政策，组织档案执法检查，查处档案违法行为；
（二）制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作的规章制度，推行并实施档案工作标准、规范；
（三）负责档案工作业务监督和指导，组织档案价值的鉴定；
（四）组织并指导档案理论与科学技术研究、档案专业教育、档案宣传以及档案干部的培训工作；
（五）法律、法规规定的其他工作。
第七条 县级以上地方各级人民政府的其他主管部门应当按照职责分工，加强对本系统、本专业的档案工作以及所属档案馆（室）进行监督和指导，提供必要的条件，建立健全规章制度，保障档案工作的开展。
第八条 乡（镇）人民政府应当指定人员负责保管本机关的档案，并对所属单位和村民委员会的档案工作实行监督和指导。
第九条 县级以上地方各级各类档案馆是集中管理档案的文化事业机构，业务上接受同级档案管理部门的监督和指导，负责接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内的档案：
（一）综合档案馆收集和管理本级国家机关、政党、社会团体和其他组织及其所属机构形成的档案，本级分管范围内各历史时期的档案和有关资料；
（二）专门档案馆收集和管理某一专门领域或者某种特殊载体形态档案；
（三）部门档案馆收集和管理本部门及其直属单位形成的档案；
（四）企业事业档案馆收集和管理本单位及其所属机构形成的档案。
第十条 各级各类档案馆由同级档案管理部门依据国务院有关规定统筹规划，按照以下审批权限设置：
（一）各级综合档案馆，由同级人民政府批准；
（二）专门领域设置的专门档案馆和专业主管部门设置的部门档案馆，经同级档案管理部门审核，由同级人民政府批准。
第十一条 各单位档案机构或者档案工作人员，负责收集、整理、保管和提供利用本单位的档案，按照规定向
有关档案馆移交档案，并负责对所属机构的档案工作实行监督和指导。
临时机构应当明确专人负责收集、整理、保管和提供利用本机构的档案，接受同级档案管理部门的监督和指导。
第十二条 档案工作人员应当忠于职守，遵守纪律，保守秘密；应当具备档案专业和相关专业知识，接受专业知识的继续教育和培训。

第三章档案的管理

第十三条 档案所有权根据单位的所有制性质确定。
国有企业资产与产权变动的，其档案所有权按照国家有关规定确定。
中外合资、合作企业的档案，合资合作期间归双方共同所有；中外合资、合作企业终止、解散后，企业的档案交原中方合资、合作者保存，或者由当地国家综合档案馆保存。
第十四条 工程项目的建设单位，应当妥善管理在建设过程中形成的档案。
城市规划区域内工程项目的建设单位，应当向所在地城市建设档案机构登记并接受其档案检查和验收，按照有关规定及时向城市建设档案机构报送工程建设档案。
重点工程项目的建设单位，应当将项目的基本概况向同级档案管理部门备案，依法接受其监督、检查和指导；工程竣工时，档案管理部门和有关主管部门参加档案验收。建设单位应当按照国家规定，向主管部门或者档案机构报送档案。
第十五条 重大科学技术研究项目建档工作，应当与项目立项、计划进度、成果验收鉴定和评审同步，各类档案按照国家有关规定保存。同级档案管理部门和科技档案机构应当对科技档案工作进行监督、检查和指导。档案不完整或者不准确的，不得验收鉴定。
第十六条 按照国家规定应当立卷归档的材料，必须由形成者收集齐全，并整理立卷，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何个人不得据为己有。国家规定不得归档的材料，禁止擅自归档。
第十七条 各单位应当按照国家有关规定，定期向档案馆移交档案，因特殊情况不能按期移交的，经同级档案管理部门及专门档案的主管部门同意，可以适当延期移交：
（一）列入省级国家综合档案馆接收范围的档案，自形成之日起满二十年移交；
（二）列入市、县（市、区）级国家综合档案馆接收范围的档案，自形成之日起满十年移交；
（三）列入专门档案馆（室）接收范围的档案，按照国家有关接收年限的规定移交；
（四）部门档案馆保存的永久档案，在本馆保存满三十年后，移交同级国家综合档案馆；
（五）单位保管条件不善的，可以提前移交有关档案馆。
撤销、合并、转制、破产单位的档案，按照国家规定的归属与流向及时进行清理、移交。
第十八条 各级各类档案馆（室）应当建立健全档案的接收、收集、整理、保管、保密、保护、鉴定、销毁、统计、利用等制度。
第十九条 各级综合档案馆应当广泛收集和征集本行政区域内的档案资料。各单位应当按照有关规定的要求，向档案馆报送各种地方政策、法规汇编，年鉴，志书，大事记等反映地方特色的出版物。
第二十条 档案馆库建筑要符合《档案馆建筑设计规范》，有抗震、防盗、防火、防水、防潮、防强光、防高温、防尘、防有害气体和有害生物等防护设施，确保档案安全。
各单位应当配置档案库房和必要的档案防护设施。特殊载体档案应当采取特殊保护措施。
第二十一条 各级各类档案馆（室）应当使用符合国家标准的档案用品和装具；根据需要和可能配备缩微、电子计算机、监控、温湿度自动控制等先进设备和通讯设施，逐步实现档案管理规范化和现代化。
第二十二条 各级各类档案馆（室）对保密档案的管理和利用，密级的变更和解密，依照《中华人民共和国保守秘密法》的规定处理。
第二十三条 各级各类档案馆（室）应当定期对档案价值进行鉴定，如有争议不能确定时，可由上一级档案管理部门组织有关部门、专家鉴定。经鉴定无保存价值的档案，应当按照有关规定组织销毁。
严禁擅自销毁档案。

第四章档案的公布和利用

第二十四条 各级国家档案馆应当对到期开放的档案逐卷、逐件地进行审查，定期公布开放档案目录，根据国家有关规定，向社会开放档案：
（一）档案一般应当自形成之日起满三十年向社会开放；
（二）经济、科学、技术、文化等类档案，可以随时向社会开放。
前款所列档案中涉及国防、外交、国家安全等国家重大利益的，以及其他到期不宜开放的档案，向社会开放时间可以延长到档案形成之日起满五十年，满五十年开放仍有可能对国家重大利益造成损害的，可以继续延期开放。
第二十五条 属于国家所有的档案，由国家授权的档案馆或者有关机关公布。集体或者个人所有的档案，档案所有者有权公布，但必须遵守国家有关规定。任何单位或者个人所公布的档案不得损害国家安全和利益，不得侵犯他人的合法权益。
对寄存在档案馆的档案，未经档案所有者的同意，档案馆不得提供他人利用和公布。
第二十六条 档案的公布可以采用下列途径：
（一）出版物刊登档案原文；
（二）宣传媒体公布档案原文；
（三）展览、陈列档案原件或者复制件；
（四）出版发行档案史科汇编；
（五）在公用信息网络上传播档案原文。
第二十七条 中华人民共和国公民和组织凡持合法有效证件或者证明的，可以利用档案馆已开放的档案；利用未开放的档案，应当按照国家有关规定履行审批手续；利用重要或者珍贵档案，档案馆应当将档案的复制件提供查阅。

第五章法律责任

第二十八条 有下列行为之一的，由县级以上档案管理部门、有关主管部门责令其改正；逾期不改的，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）档案工作没有实行集中统一管理，未按有关规定建立档案的；
（二）违反本条例第十六条、第十七条规定，不按规定归档或者不按期移交档案的；
（三）档案库房缺乏防护设施，危及档案完整与安全以及明知档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的；
（四）档案工作人员玩忽职守、泄露秘密，造成档案损失的。
前款第三项所列行为违反治安、消防等规定的，由公安机关依法予以处罚。
第二十九条 有下列行为之一的，由县级以上档案管理部门给予警告，可以对单位处以三千元以上三万元以下罚款；对个人处以三百元以上一千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）损毁、丢失和擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有档案的；
（二）涂改、伪造档案的；
（三）倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的；
（四）违反《中华人民共和国档案法》第十六条、第十七条规定，擅自出卖或者转让档案的。
第三十条 档案行政执法人员滥用职权、徇私舞弊的，由档案管理部门和有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例造成档案损失的，档案管理部门应当责令其赔偿。赔偿标准，由档案管理部门组织的专家鉴定后确定。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的同级人民政府或者上一级主管部门申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起三个月内，直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章附则

第三十三条 本条例所称综合档案馆是指按行政区划或者历史时期设置的，收集和管理所辖范围内多种门类档案的档案馆。
本条例所称专门档案馆是指收集和管理某一专门领域或者某种特殊载体形态档案的城建、科技等档案机构。
本条例所称部门档案馆是指地方某些专业主管部门所属的，收集管理本部门档案的气象、测绘等档案机构。
第三十四条本条例自１９９８年１１月１日起施行。