潍坊市人民政府办公室关于印发潍坊市应对价格异常波动工作实施办法的通知

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发现《劳动合同法》中的一处“错误”!
——谈谈对《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项的理解

根据《劳动合同法》第46条第（一）项的规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。也就是说，只要劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同，用人单位就应当依法向劳动者支付经济补偿金。这样的理解，显然没有任何问题。

《劳动合同法》第38条有两款，其中第一款规定了劳动者可以解除劳动合同的六种情形，虽然前五项均是指用人单位存在违法或者违反劳动合同约定行为致劳动者解除劳动合同的情形，但第（六）的规定却是“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。我们结合第46条，本项规定从字面可以理解为“凡是法律或者行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的，劳动者依据该规定解除劳动合同时，用人单位应当依法向劳动者支出经济补偿金”。

“法律或者行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”其实还有很多，比如《劳动合同法》第36条规定，劳动者可以提前30日书面通知用人单位解除劳动合同；《工伤保险条例》规定劳动者因工伤鉴定为五至十级残疾的，可以提前解除劳动合同，用人单位要按照《工伤保险条例》的规定向劳动者支付一次性医疗补助金和残疾就业补助金。以上情形显然属于“法律和行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形”。

但是，如此一来，结合《劳动合同法》第46条的规定，我们便可以得出这样的结论：即使是劳动者因个人原因提前解除劳动合同，用人单位也要向用人单位支付经济补偿金；劳动者在工伤五至十级残疾的情况下解除劳动合同，用人单位除了向劳动者支付一次性医疗补助金和残疾就业补助金，还要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。因为这些情形，也是法律和行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形。

笔者个人认为，以上结论显然是值得商榷的，而得出这样值得商榷的结论主要原因在于《劳动合同法》第38条第一款第（六）项的表述有问题。结合本条的规定，笔者认为所谓的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，应该理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”。不过，这只是笔者个人的理解，显然没有什么法律效力，因为立法者并没有直接表达出这样的意思。不知道这是立法的失误，还是立法者有意为之！假如《劳动合同法》第38条第一款第（六）项应当理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”，那么该条款原文的表述应该说是有一定瑕疵的，甚至可以说是一处错误。

以上观点仅代表笔者个人理解，欢迎大家发表不同意见。

作者：王荣 律师
来源：广西劳动律师 ：http://wr666.blog.bokee.net
律师与律师事务所之间是劳动关系吗？

吕为锟


目前，我国约有十三万律师，八千多个律师事务所，律师与律师事务所之间的劳动争议日趋增多。长期以来，因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定，故一般不予受理。人民法院受理此类案件后，对于是否存在劳动关系也存有较大争议，多采调解方式以回避劳动关系问题。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”，在律师界得到广泛称赞。笔者作为一位擅长办理劳动争议案件的律师，兼有劳动仲裁员资格，业余从事律师管理制度理论研究工作已有多年，从感情上我非常希望律师与律师事务所之间是劳动关系，但从理论上我不得不主张：目前我国律师管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系，各地劳动仲裁委员会不予受理是正确的，上海市虹口区人民法院作出的上述民事判决是错误的，全面改革律师管理体制势在必行。
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现权利和履行义务而发生的纠纷。劳动关系具有两个特征：一、主体特定性，即用人单位和劳动者须均符合法定条件。二是客体限定性，即在劳动过程中形成权利和义务。从主体方面说，劳动关系存在于下列几方面：一、企业单位和个体工商户与职工、雇工之间；二、国家机关和事业单位与聘用工作人员之间；三、社会团体和民办非企业单位与工作人员之间。企业单位和个体工商户以是否经工商行政管理部门登记为适格标准，事业单位以是否经人事部门登记为适格标准，社会团体和民办非企业单位以是否经民政部门登记为适格标准。未经法定登记机关登记注册的单位或者被依法撤销、吊销营业执照的单位等均不是适格主体，属于非法用人单位。劳动者必须年满16周岁，童工不是适格主体。如果任何一方为不适格主体，双方所签订的劳动合同就是无效劳动合同，劳动关系不成立。
之所以说律师与律师事务所之间不是劳动关系，是因为用人单位主体不适格，即国办和合作、合伙律师事务所经司法行政部门审批而没有分别经人事部门和民政部门登记，不具备事业单位和民办非企业单位主体资格，这就涉及律师事务所的定位和管理体制等复杂问题。
十几年来，我国律师事务所的登记管理机关一直处于错位状态。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》，司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定，于同年9月2日作出《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》，规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。国办律师事务所未经人事部门登记，实际上没有取得事业单位主体资格，律师与律师事务所之间没有形成劳动关系，双方的劳动争议难以通过劳动仲裁和诉讼程序解决，只能通过主管部门和行业协会调解解决。如果主管部门和行业协会不履行调解职责或者调解不成，就会造成矛盾积累。国办律师事务所“脱钩改制”时，许多律师的劳动权益受到侵害，不得不放弃自己的合法权益，只有少数律师申请劳动仲裁和提起诉讼，但受到劳动法律法规保护的人甚少，出现了中国律师能够依法维护他人的合法权益却无法维护自己的合法权益的奇特现象。
合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位，即利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号），确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制，其含义是：由哪一级行政部门进行行业管理，就由哪一级民政部门进行登记管理。司法部制定的《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》均从1997年1月1日实施，规定由司法行政部门进行登记管理。合作、合伙律师事务所的诞生在很大程度上促进了我国法律服务业的快速发展，但是其管理体制从起始就不符合党中央、国务院确立的管理体制。当时中央统一登记政策尚未转化为行政法规，其他行业民办非企业单位也存在由本行业行政部门自己登记的现象。1998年10月国务院根据中央中央统一登记精神发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号），规定民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》实施后，许多行业行政部门没有主动放弃自己登记，民政部门的登记管理工作未能全面展开。不久，“法轮功”邪教组织在全国范围内猖獗，社会稳定受到了影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号），主题是打击邪教组织，同时强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究负责人的责任。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记，其中“法律服务业”被明确地列为第九类。民政部发布办法后，从2000年初至2001年底在全国开展了一次大规模的对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，绝大多数行业行政部门放弃了自己登记，我国初步建立起民办非企业单位登记管理制度。复查登记初期，各地民政部门主动要求司法行政部门指导合作、合伙律师事务所和法律服务所办理民政登记，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》，司法部根据《律师法》作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复［2000］4号)。至此，我国敢于顶风违背中央统一登记精神的民间组织主要有两类：一是邪教组织，二是法律服务业。
为什么司法部坚持对律师事务所进行登记呢？其依据是《律师法》。以前，我曾认为司法部依法进行登记管理是正确的，问题出在《律师法》身上，因此应当修改《律师法》。经过认真学习《行政许可法》后，我改变了原来的看法，因为《律师法》第十九条仅有许可司法行政部门对律师事务所进行行业的意思，根本没有许可司法行政部门进行登记管理的含义，行业管理和登记管理完全是两回事，司法部在未经《律师法》许可的情况下履行登记管理职权，造成合作、合伙律师事务所没有被正确地定位于民办非企业单位，这正是我国行政许可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政许可法》自2004年7月1日起施行，该法施行前后各部委均主动清理违背行政许可法的部门规章。司法部原制定的《律师事务所登记管理办法》等部门规章均违背《行政许可法》，2004年6月16日司法部颁布新的《合伙律师事务所管理办法》，继续坚持由司法行政部门登记管理，并为实现“规模化”而提高了合伙条件。目前我国律师管理体制不符合党的统一登记政策，不符合国务院的行政法规，不符合全国人大制定的法律，这种“三不符合”管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系，这是阻碍法律服务业实现规范和拓展的真正障碍。
《工伤保险条例》第六十二条第二款：“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”合作、合伙律师事务所不属于企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。如果不能被定位于民办非企业单位，有什么资格和权利参加工伤保险？即使参加工伤保险又有什么保障作用呢？劳动者享受工伤保险待遇须以劳动保障行政部门认定工伤为前提，认定工伤又以用人单位适格为前提，合作、合伙律师事务所未经民政部门登记，用人单位不适格，劳动保障行政部门依法不予认定为工伤，劳动仲裁委员会依法不予受理，那么必将出现交纳工伤保险费却享受不到工伤保险待遇的现象。
谁说律师与律师事务所之间为劳动关系，谁就没有认识到司法行政部门自己进行登记管理的非法性，没有拥护党中央、国务院关于民办非企业单位的政策和行政法规，不会采取改革和规范措施，掩耳盗铃，弊大于利；谁说律师与律师事务所之间不是劳动关系，谁就认识到了司法行政部门自行登记的错误性，就会采取改革和规范措施，与党中央、国务院保持高度一致，法律服务业才能实现规范和拓展，实事求是，利大于弊。
上海市虹口区人民法院判决认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”是根据双方当事人关于双方主体合法的主张。笔者认为，双方当事人主张双方主体合法，其主体不一定合法，法院应当依据法律法规进行审查而不能轻信当事人的主张，这样的判决不足以令人欣慰。相反，如果法院以合作、合伙律师事务所未经民部门登记为由，认定用人单位不适格，判决律师与律师事务所之间不是劳动关系，引起社会各界的关注，促使司法部按照中央政策和国务院条例全面改革律师管理体制，那么这样的判决才是一个造福于广大律师、促进依法治国的判决。
目前，我国的法人制度理论比较落后，司法实践工作是在没有正确的法学理论指导下盲目进行的，广大法官、律师和有关行政部门对民办非企业法人熟视无睹，在贯彻执行党的政策和国务院条例过程中出现了较大偏差，带来了许多社会问题。笔者根据党中央、国务院和民政部关于民办非企业单位的政策、行政法规和部门规章，并亲自到民政局民间组织管理局进行了大量调研工作，总结出“法人五类说”法人制度理论。这一法学基础理论有利于指导广大法官、律师和有关行政部门加强和提高对民办非企业单位的理论认识，有利于建立科学的律师事务所管理体制，有利于促进依法治国。
有的人主张中国律师管理体制应当与国际接轨，由行业协会管理。笔者不赞同这种观点，外国律师由行业协会进行管理是其政体和历史等因素所决定的，有其科学性。我国的国情决定了律师管理制度只能根据党的政策保留中国特色，就象我国的婚姻管理制度只能按照党的婚姻政策实行登记形式制而不能实行宗教仪式制或混合制一样。
综上所述，只有按照党的政策建立各级司法行政部门行业管理和同级民政部门登记管理相分离的“两分离”管理体制，民办律师事务所的合法地位才能得到正式确立，律师与律师事务所之间才能形成合法劳动关系，律师服务业才能实现规范和拓展。否则，民办律师事务所的主体资格就不符合法定要件，由此带来的许多社会矛盾和问题难以解决，司法行政部门采取的一切管理措施都不可能收到规范和拓展的效果。笔者建议党中央、国务院和全国人大常委会指导司法部正确地贯彻执行《律师法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《行政许可法》，废止现行律师事务所登记管理办法和合作、合伙律师事务所管理办法等部门规章，制定《律师事务所业务管理办法》，按照个体、合伙(二人以上)和法人等三种法定规范形式审批律师事务所，全面改革律师管理体制。
各地民政局民间组织管理局非常欢迎合作、合伙律师事务所办理登记手续，限时服务，非常简单。如果司法行政部门没有作出审批文件，民政部门不予登记；如果撤销审批文件，民政部门就注销登记。民政部门登记管理不但丝毫没有削弱司法行政部门对律师行业的管理权力，反而能够节省司法行政部门的大量人力物力，司法部何乐不为呢？民政部门履行对民办非企业单位的登记管理和年检工作，不收年检费，有的律师担心多出一个“婆婆”是没有必要的。
特附诗一首：《律伤》
法律服务市场乱，律师管理体制糟。
政策法规统一登，自行登记并邪教。
用人单位不适格，劳动合同全无效。
仲裁机关不受理，法院判决难意料。
旧人埋怨新人苦，分家打架伴争吵。
律师协会征双费，免为律师讨公道。
规范拓展十六大，偏向规模效果小。
行政许可立法新，合伙门槛再升高。
八千律所虚规范，上歪下斜实乱套。
主管部门夜郎国，争权过度丑自找。
经济损失律师担，政治风险部长挑。
十万律师学阿Q，精神胜利显高傲。
不怕官宦只怕管，泥神过河自难保。
创业激情似火山，心伤泪然谋跳槽。
海外体制行会管，陆内原则党领导。
皇帝新装两结合，非洋非土何时了？
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(作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作，在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇，主要学术观点是主张“法人五类说”法人制度理论。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。工作单位：山东名律律师事务所。地址：山东省日照市北京路279号。邮政编码276826。)